实务要点：

约定违约金未超出双方当事人签订协议时应预见范围，违约一方以违约金过高主张调减，但未就其该主张提供证据证明约定的违约金数额明显高于实际遭受损失，且该调减请求与双方当事人签订协议时约定高额违约金目的明显不符的，法院不予支持。

案情简介

2011年，开发公司与建筑公司未依法招投标情况下签订建筑工程承包合同，工程总价款6000万余元。2013年，因施工纠纷，在县政府组织协调下，双方签订《纠纷处理协议》。建筑公司依协议约定完成竣工验收后，以开发公司未依约履行付款义务，诉请开发公司支付工程余款1300万余元，同时主张1200万余元违约金，其依据为：“双方承诺若任何一方违反约定，违约方须向守约方承担该项目工程总价款20%的违约金”。

最高法院认为：

①案涉建设工程施工合同虽因违反有关招投标强制性法律规定被认定无效，但双方就施工纠纷协商达成的《纠纷处理协议》有效。本案应依《纠纷处理协议》认定案涉工程交付、工程款结算及违约责任。

②综合本案事实，建筑公司履约行为符合县政府专题会议纪要及《纠纷处理协议》中所有约定条款，但开发公司未依协议关于剩余工程款支付时限约定，构成违约。

③依《纠纷处理协议》约定，开发公司应就其违约行为向建筑公司支付工程总价款20%的违约金。该协议中违约金数额的约定，系在双方当事人就案涉工程施工已发生较大矛盾并造成停工情况下，在当地政府主持下达成，高额违约金约定主要目的在于预防双方再次出现违约行为，激化双方矛盾。该违约金约定适用条件对双方当事人公平一致，即任何一方违约均应适用。且在签订《纠纷处理协议》时，双方当事人对于工程总造价应具有合理预期，任何一方违约承担的支付违约金的数额，并未超出双方当事人签订该协议时应预见范围。

现开发公司上诉主张违约金数额明显过高，一方面并未就其该主张提供证据证明约定违约金数额明显高于建筑公司实际遭受损失，另一方面该违约金调减请求，与双方当事人签订上述协议时约定高额违约金目的明显不符，故一审判决判令开发公司支付建筑公司违约金1200万余元(工程总造价×20%)，符合双方协议约定，法院予以支持。

案例索引：最高人民法院(2016)民终106号“某开发公司与某建筑公司建设工程合同纠纷案”，见《普定县鑫臻酒店有限公司与普定县鑫臻房地产开发有限责任公司与黑龙江省建工集团有限责任公司建设工程合同纠纷二审民事判决书》(审判长韩玫，代理审判员司伟、沈丹丹)，载《中国裁判文书网》(20160726)。

专家观点

1.买卖合同中违约金过高的认定标准

《合同法解释（二）》第29条规定了认定违约金过高的标准。该条规定的标准是以参考相关司法裁量重要因素为主，以一定的比例为辅构成。主要标准是指该条第1款规定的标准，即以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素；所谓次要标准是指该条第2款，即当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定过分高于造成的损失。

具体而言，违约金是否过高问题是一个需要通过考量多种因素来解决的比较复杂的问题。《合同法》第114条第2款使用了“适当”这个授权性用语，其意在授权法官根据案件的具体情形来综合权衡。该条款作为立法者有意规定的一个授权条款，其生命力就在于法官根据案件具体情况综合考量，以使具体案件可以公平解决。其中，根据《合同法》第114条第2款的文义表述，“违约造成的损失”无疑是法律规定最为明确且最为重要的衡量违约金高低的标准。因此，在合同解除后适用违约金场合，自应以因违约解除合同所造成的损失作为衡量违约金过高的基础标准。

同时，应当考虑到合同的履行情况和当事人的过错程度。在我国《合同法》采用严格责任为归责原则的前提下（即只要违约即应承担违约责任），那么在一个已经几近履行完毕的合同与尚未履行的合同中，违约行为所导致的结果是明显不同的，因此履行程度自应成为衡量的因素之一。同样，当事人的过错程度也是应当考量的重要因素，违约方是恶意违约还是过失违约，直接决定违约金的补偿性和惩罚性功能的彼此消长。

此外，《合同法》第113条还规定了可得利益损失的赔偿问题，因此在衡量违约解除合同造成损失时，如果解除权人全部或者部分履行了合同，则亦应考虑可得利益损失。由此可见，参照《合同法》第114条第2款处理过高违约金时，应进一步参照《合同法解释（二）》第29条第1款关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量”的规定。该规定基本囊括了《合同法》中关于违约金认定方面的主要因素，应当能够妥当公平地解决违约金过高的问题。

（摘自《买卖合同司法解释适用解答》，最高人民法院编选组编，人民法院出版社2012年7月出版）

2.过高违约金调整的举证责任分配

在合同一方当事人提出了违约金调整的请求之后，人民法院或者仲裁机构应该立即基于当事人的请求及其相应的证据材料进行相应的裁判。这就必然要求我们首先要弄清楚举证责任的分配问题。

民事举证责任的一般原则是谁主张谁举证，根据这一原则，主张违约金过分高于造成损失的，举证责任如何分配呢？根据《合同法》第114条第2款的规定可以看出，对违约金“过高”进行调整的判断依据是损失，并且要看是否过分高于损失。那么对于应当由谁举证证明损失的大小，实践中有不同的观点。

一种观点认为，违约金过高的举证责任在提出调整请求的一方，通常为将承担责任的违约方。另一种观点认为，应当由守约方举证证明损失的大小。笔者认为，违约方和守约方都有举证责任，原因如下：

(1)守约方的举证责任。应由守约方对损失作大致的陈述和证明。由于违约金“过高”认定的参照点是违约造成的损失，因此违约金“过高”的举证证明实际上就落脚于对违约损失的举证证明上。虽然对违约金“过高”提出抗辩并要求调整的是违约方，但要违约方承担证明守约方的损失，显然是勉为其难。并且如果违约方承担了实际损失的举证责任，那么法院和仲裁机关必然要对这些证据进行质证、认证，最后确定实际损失。

当然，我们没有必要要求守约方准确地证明损失的金额，只要守约方就损失的范围、大小作出陈述，并进行适当举证即可，以对法官的判断提供一定的依据。也就是说，守约方可以证明违约方在订立合同时应当预见到的因其违约而造成的损失的范围及数额，但不要求做唯一性证明，也不需要证明损失的实际发生，其只需做出概然性证明，证明在订立合同时如发生违约，则此种损失即有发生的可能性即可。人民法院或仲裁机构可根据守约方所做的概然性证明的损失的数额及范围来确定违约方在订立合同时应当预见到的因其违约而造成的损失的范围及数额，进而判定约定的违约金数额是否过高。

(2)违约方的举证责任。守约方承担自己所受损失的举证责任，而违约金“过分高于”违约所造成的损失的举证责任应当由违约方承担。实践中瑞士债务法有类似规定，虽然该法未规定须依当事人的申请，解释上得由法院依职权为之。但违约金过高之事实，应由债务人主张及证明。因此，我国合同法借鉴这一规定，由违约方承担违约金过高的举证责任是可行的，也是可能的。并且，违约方还应举证证明自己的这项请求未超过法定期间。