我国立法现实是，婚姻法建构的夫妻内部财产关系在与外部主体发生来往产生法律关系时，在财产权属、债权债务关系方面均表现出模糊和矛盾，特别当内部关系与外部交易之间信息不对称时，可能给夫妻双方、外部第三人的合法权益带来损害。夫妻财产关系是社会财产关系的重要组成部分，夫妻财产关系不平衡不利于婚姻身份关系的稳固和长期共存，不利于社会民商事交易安全及社会稳定。
（一）《婚姻法》与《物权法》在调整财产关系上存在矛盾与分歧
《婚姻法》作为处理婚姻财产关系的基本法律，确立了法定财产制和约定财产制这两种夫妻财产关系的基本模式，且法定为原则，约定为例外，约定优先于法定。物权是民法制度中的重要法律制度，调整民事主体之间物权归属、利用、变动和保护，夫妻财产是在特定的身份关系框架内的物权关系。我国《物权法》自 2007 年颁布以来，确立了一般性的物权公示公信原则和物权变动的基本规则。两部法律形成的财产归属制度原则在对夫妻内部和外部调整身份、财产关系上存在矛盾与分歧。
1、夫妻财产之实质内容与物权权利外观的错位状态。
我国现行《婚姻法》整体立法早于物权法，婚姻法调整的权属来源与物权法规定的权属关系出现偏差。依《物权法》规定，物权权属需公示，动产依占有，不动产依登记，公示完毕才产生物权产生或变动的效力。依《婚姻法》的规定，婚姻关系存续期间，以法定财产制为原则，在夫妻双方无特殊约定时，凡属婚姻法法定共有的财产类型，不需经占有或登记的物权公示形式，均属于夫妻双方共有的财产。即必须从婚姻成立的时间、物权公示取得时间和双方是否有特殊约定来判断物权的实际归属，而并不仅仅关注该动产的占有或不动产的实名登记。《婚姻法》规定的夫妻财产制度的存在，给物权权属多设了一层“外衣”，会出现“夫妻隐性共有”的权利外观错位状态。比如婚姻关系存续期间夫妻双方取得的登记在一方名下的房屋，依《物权法》的登记公示原则，该房屋属于登记一方的财产（显性产权人），而根据《婚姻法》的规定，除双方另有约定外，该房屋系婚姻关系存续期间取得的财产，应为夫妻法定共同财产（未登记一方为隐性共有人），应由夫妻双方共同处分。婚姻法确定的真实权利人范围可能大于物权法规定的权利人范围， 尽管有善意取得制度，也极易造成纠纷后果，进入诉讼则大量浪费社会审判资源。从最高院2011年颁布的婚姻法解释三来看，妻财产之实质内容与物权权利外观的错位状态还在加剧。
2、夫妻财产约定与登记公示的物权效力分歧
《婚姻法》与《物权法》在物权取得原因及要件的规定上也存在矛盾。《婚姻法》所确立的夫妻共同财产制中，夫妻另一方法定共同共有权的取得，因登记结婚这一行为产生，来源于法定或者约定，并不以交付、登记等公示方式为必要。而《物权法》第 9 条和第 23 条确立的不动产和动产物权的变动以交付和登记为必要。故在夫妻出现约定财产归属之例外时，夫妻约定之效力与物权登记之物权效力熟优先，出现分歧。依据《最高院公报》(2014)收集案例来看[6]，法院支持了夫妻财产约定优先效力的观点，认为，夫妻之间达成的婚内财产约定、分割协议是双方通过订立契约对采取何种夫妻财产制所做的约定，是双方协商一致对家庭财产进行内部分配的结果。在不涉及婚姻家庭以外的第三人利益的情况下，应当尊重夫妻之间的真实意思表示，按照双方达成的婚内财产约定协议，优先保护事实物权人，而不宜仅以产权登记作为确认不动产权属的唯一依据。[7]依据我国夫妻约定财产制优于法定财产制的规定，夫妻之间通过约定协议的设定来调整财产归属的做法逐渐常见。与民商事交易活动所不同的是，夫妻之间的协议除了蕴含丰富的亲情伦理因素外，更具有天然的封闭性和私密性，其行为过程和结果很难被家庭成员以外的人知晓。[8]夫妻协议引发的财产权属变动却会因夫妻一方的对外活动，以直接或间接的方式作用于外部，对社会交往、交易效率及安全产生实质影响。解决夫妻财产约定与登记公示的物权效力分歧，在夫妻内部和社会外部之间建立起有效的信息交互和结果展示机制，平衡内外部的利益冲突，显得十分必要和迫切。
（二）夫妻财产与债务的权利义务关系规定抽象，缺乏统一性
以共同财产制为基本形态的夫妻财产制，夫妻对共同财产均有管理和处分权，夫妻要对对方的行为要承担责任。一旦形成债务欲为清偿，应先明确该债务是否属于夫妻共同债务，因债务性质不同意味着义务承担主体的不同[9]。我国婚姻法和有关司法解释对于夫妻个人债务和共同债务的界定过于抽象，而相关学理分析又欠缺法理的系统化，致使司法实践中对相同规定或司法解释产生不同的理解，对介入夫妻身份关系的财产纠纷呈现处理不统一的局面。
1、缺乏夫妻债务的具体系统规定，夫妻债务承担难以公平。
从我国立法发展来看，1950 年婚姻法确立男女平等的社会主义家庭制度，对夫妻财产关系包括夫妻债务的调整所涉甚少。1980 年婚姻法对夫妻人身和财产关系作较全面规定，首次将“用于夫妻共同生活”作为夫妻共同债务的认定标准。2001 年婚姻法修订，为适应日益活跃的交易行为和复杂的夫妻财产纠纷，经三次婚姻法司法解释提出以下零散的债务体系：夫妻一方对外举债，原则上推定为夫妻共同债务，由夫妻共同偿还。推定之例外有：（1）举债一方与债权人明确约定债务为个人债务。（2）夫妻实施约定分别财产制，债权人知晓的（推定默认债权人知晓夫妻分别财产制约定的情况下认可债务为个人债务，举证责任在夫妻未举债一方） 。（3）举债一方与债权人串通，虚构债务的。（4）举债一方债务用于违法犯罪活动的。婚前个人债务个人承担，个人债务用于婚后共同生活的推定为共同债务。可见立法对夫妻共同债务的认定从“用途论”转变到了“推定论”的原则进行判断。将婚姻家庭与交易秩序一体考量，对防止夫妻借离婚逃避共同债务具有积极作用和合理性。但制度发展往往顾此失彼，在兼顾或注重某种利益时，又可能过度损及其他利益而形成新弊端。[10]这种转变看似想要实现财产归属与债务承担的相对应，权利义务相对等，实际上规定非常抽象，逻辑不统一无法自洽，社会病诟其为“补丁规定”、“堵东漏西”。再加之夫妻约定的隐秘性，作为第三人的债权人难以探知，作为未举债一方往往承担非常不利的举证责任，有失公平。
2、夫妻债务清偿责任设立简单，夫妻债务清偿难以理清。
从债务承担而言，我国现行婚姻法认为，夫妻双方对于夫妻共同债务承担连带清偿责任[11]。用什么财产来承担连带清偿责任？夫妻共同债务理当由夫妻共同财产偿还，但夫妻共同财产无力清偿共同债务时，夫妻个人财产是否承担清偿责任？按照债权原理，既然夫妻应当对夫妻共同债务承担连带清偿责任，则夫妻一方的个人财产理当对共同债务负清偿责任。显然，夫妻双方对夫妻共同债务承担连带清偿责任，固然保护了债权人利益，但缺乏对夫妻个人财产权益的保护。夫妻共同财产是否应对夫妻个人债务承担清偿责任？如果共同财产承担个人债务的清偿，则有利于保护债权人利益，但对夫妻另一方的利益造成损害，如果共同财产不承担个人债务，则对债权人利益造成重大损害。根据《婚姻法解释二》第二十三条规定，债权人就一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张权利的，人民法院不予支持。但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。但由于“用于婚后家庭共同生活”这种情形并不多，且对于债权人存在很大的举证难度，也就意味着夫妻共同财产很难清偿个人债务，也就意味着，债务人甚至可以通过结婚来逃避个人债务的承担。
现代夫妻财产制主要有以下立法原则：约定优于法定原则；夫妻双方的财产权利和财产义务平等原则；保护交易安全，保护夫妻合法财产权益与维护第三人利益均衡原则。[12]随着《中华人民共和国民法总则》的颁布，我国民法典婚姻家庭编的编撰正在紧锣密鼓进行。婚姻法作为民事领域的基本法，应当顺应社会物质文化的发展和夫妻财产制度的发展趋势，规范和保障公民基本权利义务。结合上文分析，笔者提出如下立法建议：
（一）规范夫妻财产约定之形式要件，设立生效要件及对抗要件
约定优先法定原则，是大陆法系和英美法系国家和地区中公认的夫妻财产制的基本原则。[13]我国现行婚姻立法仅确定了约定优先法定原则，对约定的具体形式、内容、要件均未做详细规定。
1、应当使用书面形式订立夫妻财产约定。
为使夫妻约定明确化、定型化，有利于举证并可避免不必要的纠纷，应规定夫妻财产约定以书面形式订立。一般应包括以下内容: 约定的时间、约定的具体内容、约定的形式、约定生效的条件、约定的法律效力(对内与对外效力)。在财产约定的实质要件方面，还应当包括缔约能力、约定的合法性和约定的时间。
2、设立夫妻财产约定的生效条件及对抗要件。
关于约定财产制的形式要件，主要有三种学术观点。第一种观点认为，约定应采要式主义，对约定的形式分别规定了生效要件和对抗要件。以书面形式作为生效要件，以登记形式作为对抗要件。[14]第二种观点认为，约定应以书面为生效要件。以公证作为对抗要件。[15]第三种观点认为，告知应为夫妻一方或双方和第三人交易时必须履行的法定附随义务。其主要理由为：“公证与登记结合制”的程序规定还是不足以保护第三人的交易安全。[16]笔者同意第二种观点，但从可行性角度分析，要起到对抗之效力，仅经协议公证不足以完成，还需要结合一套夫妻财产约定协议的登记查询制度，下文将继续予以论述。
3、完善夫妻财产约定与物权公示对抗的衔接。
前文提到夫妻财产约定与登记公示的物权效力分歧，这种现实的分歧，来源于立法的统一性缺失，民众对物权公示原理的普遍认知缺失。因夫妻财产约定的隐秘，外人难以获知，且是在家庭成员之间作出的重大财产权属变更，《民法典》的立法应当将夫妻财产约定纳入现行《物权法》第二十八条至第三十条规定享有物权的范围，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。
（二）健全夫妻债务制度，明确清偿责任
作为财产制度的重要方面，上文已经论述了夫妻财产与债务的权利义务关系规定抽象，缺乏系统性，使得介入夫妻身份关系的财产纠纷呈现处理不统一的局面。夫妻债务关系难以理清，来自立法的定位和缺失。
1、应对夫妻共同债务、个人债务、债务的承担作出明确规定。
我国现行婚姻法将有关夫妻债务的规定放在离婚篇章，实际夫妻债务问题大量出现在婚姻关系存续期间，不以离婚为前提。以离婚时的关系视角和债务处理方式来规范夫妻关系存续期间的夫妻共同债务问题，并不恰当。因此，我国婚姻立法应对夫妻共同债务、个人债务、债务的承担的作出明确的规定。对于夫妻共同债务的划分和认定，仅以约定财产制出发来规定债务的承担，难以调整纷繁复杂的社会现实。我国可应借鉴法国原则与列举的做法，第一，在立足于合理兼顾夫妻权益和交易第三人利益的基础上，视债务类别以及有关因素而定其性质，对于夫妻一方经营性债务、夫妻一方侵权所生债务、夫妻一方对外借贷负债等作出不同规定。 其次，应借助相关配套措施来甄别和认定某些债务能否真正归于夫妻共同债务。原则上，对于夫妻共同意思所为行为，且以共同财产制为基础的，都应作为夫妻共同债务；对于限于家事代理范围的行为，即使是分别财产制，考虑到夫妻互有代理权和使用的共同目的等因素，也应当然归为夫妻共同债务。对于我国目前争议较多的夫妻一方行为所生债务，则应在立足于是否服务于夫妻共同生活目的之基础上，综合其他因素一并判断，而不能采取一刀切的做法。同时，应当建立夫妻债务承担有限责任制度，个人对夫妻共同债务承担有限责任，夫妻共同财产以份额为限承担个人债务。
2、建立夫妻约定债务制。
我国现行夫妻债务清偿责任设立简单，夫妻债务清偿难以理清，在司法实践应用中存在着很大的缺陷。夫或妻一方与第三人恶意串通伪造债务多分夫妻财产，夫妻串通逃避债务，不利于保护债务人配偶的利益安全，不能完全适应社会复杂夫妻财产关系的需要。 从满足社会交易需求及夫妻保护权益角度出发，遵从私法自治原则，我国应当建立以婚姻契约为形式的夫妻债务约定制度，在结婚登记时，夫妻双方可以对婚前婚后的债务及债务承担方式、债务承担的财产来源、份额或比例作出约定。在不损害已经存在的第三方利益的基础上，应当认可债务约定优于债务法定的原则。
3、夫妻债务约定因涉及第三方权利，应该经公证以形成公示对抗效力。
我国现行的婚姻法对债权人给予的保护主要体现在对夫妻共同债务使用推定原则，共同债务使用夫妻共同财产进行偿还。对于夫妻分别财产制的约定，仅以简单的“第三人知晓”的举证责任倒置来进行维护，难以切实保护第三人权益。夫妻财产及债务约定的情况下，应当由公证机构辅助夫妻财产约定协议的签订，并采取授权登记、有限查询的方式实现信息化查询平台，以形成公示对抗效力。债权人知晓夫妻事先的约定公示，有利于作出更符合客观实际的风险判断，有利于自身权益的维护。
（三）规定夫妻财产约定协议公证并建立公示对抗制度
1、公证制度的价值契合立法理念。
公证是法律行为的优越表达方式[17]。作为法律行为方式的公证具有证据目的、警告目的、区隔功能、资讯透明化以及说明等功能，这也是拉丁公证制度所公认的公证价值。公证员是公证在家事内部活动和外部交易活动之间建立起有效的连接，为内外部信息的及时互通提供了可信赖的管道，为缓解家事行为和交易行为的摩擦提供了切实的实现路径。[18]公证文书记载夫妻对财产及债务安排的真实意思表示，固定的行为结果表明夫妻内部人身关系、财产权属的内部变化情况，再通过特定的载体或程序展示协议公证的内容（包括公证文书及信息查询），可以使外部主体及时、准确的了解夫妻内部活动及夫妻财产的真实归属安排，从而解决夫妻财产约定与外部交易活动之间信息不对称带来的风险和纠纷。夫妻财产约定的公证与登记公示，有利于减少夫妻财产之实质内容与物权权利外观的错位状态，降低夫妻财产约定与登记公示的物权效力分歧。建立秩序，预防纠纷、减少诉讼，降低社会运行成本，维护社会和谐稳定。
2、公证员的专业修养和职责体系，可以担负夫妻财产约定的公示对抗秩序维护。
公证员职业是我国法律四大职业体系之一，具有不低于法官、检察官和律师的任职标准，具有良好的专业知识和修养。一个好律师能够充分维护当事人利益，一个真正的公证人能充分实现当事人利益，而同时不忘社会国家利益。[19]公证是国家、当事人、公众利益代言人。公证员凭借自己的知识和能力弥补当事人知识和能力的不足，加强方式人在形成法律行为中的意思自治能力。[20]夫妻财产约定优于法定，由此原则出发，深刻影响着社会财产制度，直接作用于社会交易的公平正义及安全。夫妻的财产约定应当保持夫妻双方、第三人和社会利益的平衡。公证员执业时履行保障法律行为真实性、有效性、合法性、可行性的职责[21]，同时公证强调安全价值也兼顾了效率价值。一切事后救济型法律制度都会显示出极大的公平，但却不会产生效率和效益，而一切预防性法律制度都能产生或者推进公平，也能够产生或者促进效率和效益。[22]通过公证机制带来的公示效果，可以有效预防信息不对称带来的风险和纠纷，通过事前活动避免诉讼，既实现内部行为效果，又保障外部交易安全。公证员的专业修养和职责体系，可以担负夫妻财产约定的公示对抗秩序维护
3、公证行业的上下统一制度，有能力建立统一的夫妻财产公示对抗登记平台。
公证机构是执行国家公证职能、自主开展业务、独立承担责任、按市场规律和自律机制运行的公益性、非营利的事业法人[23]。由司法行政机关进行监督指导，由行业自律组织公证协会对具体公证机构及人员进行监督。公证机构具有民间的高效率特征，同时也因为自律性组织和司法行政机关的主管形成相对一致的管理体制，能聚齐人力、物力建立信息化体系平台。当前，公证信息化体系建设初具规模，如全国公证遗嘱备案查询平台已经开始发挥重要作用。全国3000多家公证机构、近40年的公证遗嘱庞大数据，于司法部律公司联合下发《关于开展全国公证遗嘱备 案查询工作的通知》后，全国公证机构在统一平台上操作运行，共补录历史数据109万条。目前全国公证遗嘱备案查询平台数据已达131万条,31个省区市的2000多家公证机构进行有效查询115万次。如此，通过公证活动以及信息备案公示制度的建立，可以高效率解决社会高速发展背景下家庭和社会信息不对称带来的一系列矛盾。公证制度设立价值契合建立秩序、预防纠纷、减少诉讼、兼顾公平与秩序的民法立法价值，公证职业能担负夫妻财产约定的公示对抗秩序维护需求，公证行业有能力建立统一的夫妻财产公示对抗登记平台。
[1] 作者简介：张瑜明，女，1985年出生，云南省昆明市明信公证处公证员，拉丁鹰公证研究会副会长。
[2]袁志丽：《对构建我国婚内损害赔偿制度可行性的探讨》，《行政与法》，2009 年第 1 期。
[3] 巫昌祯、夏吟兰主编：《婚姻家庭法学》，中国政法大学出版社 2007 年 8 月第 1 版，第 92 页。
[4] 同上。
[5] 巫昌祯、夏吟兰：《改革开放三十年中国婚姻立法之嬗变》，《中华女子学院学报》2009 年第 1 期。
[6] 参见《中华人民共和国最高人民法院公报》（2014年卷）《唐某诉李某某、唐某乙法定继承纠纷案》，一审法院北京市朝阳区人民法院，二审法院北京市第三中级法院。
[7] 参见中国法院网，地方法院专栏《夫妻约定一方名下房产分割给另一方是否以变更登记为权属认定条件》，发布时间：2016年8月12日，来源：北京三中院。
[8] 张鸣：《公证破解家事行为与外部交易之间信息不对称的有效方式》，原发表于南京公证处微信订阅号，转载于公证文选微信订阅号，2017年3月13日。
[9] 张 驰、翟冠慧：《我国夫妻共同债务的界定与清偿论》，《政治与法律》 2012 年第 6 期
[10]张 驰、翟冠慧：《我国夫妻共同债务的界定与清偿论》，《政治与法律》 2012 年第 6 期。
[11]即《婚姻法解释二》第25、26条的规定
[12]参见陈苇：《夫妻财产制立法原则及若干问题研究》，《东南学术》2001 年第 2 期 及杨晋玲：《我国<
民法典·婚姻家庭篇>夫妻财产立法若干基本问题探析》，《学术探索》2004 年第10 期
[13]《法国民法典》第 1387 条、《德国民法典》第 1363 条、《意大利民法典》第 159 条、《日本民法典》第755 条。
[14]参见梁慧星(课题负责人)：《中国民法典草案建议稿附理由•亲属编》，法律出版社，2006 年版。第 84 页。
[15]参见张贤钰：“完善我国夫妻约定财产制的立法思考”，载巫昌祯、杨大文主编：《走向 21 世纪的中国婚姻家庭》，吉林人民出版社 1995 年版，第 140 页。
[16]参见任俊霞、黄兆宏：《我国约定夫妻财产制的不足及其对策》，《河西学院学报》2007 年第 3 期
[17]孙宪忠：《公证是法律行为的优越表达形式》，段伟、李全息著《公证人职责研究》一书序言，法律出版社，2016年9月第一版
[18] 参见张鸣：《公证破解家事行为与外部交易之间信息不对称的有效方式》，原发表于南京公证处微信订阅号，转载于公证文选微信订阅号，2017年3月13日。
[19] 唐觉：《公证是合同安全的保证》，载于公证文选微信订阅号，2015年10月16日。
[20] 段伟、李全息：《公证人职责研究》，法律出版社，2016年9月第一版，26页。
[21] 参见段伟、李全息：《公证人职责研究》，法律出版社，2016年9月第一版。
[22] 李全一：《法定公证研究》，四川大学出版社，2014年版，11页。
[23] 参见2000年司法部《关于深化公证工作改革的方案》以及《中华人民共和国公证法》第一章、第二章。
