《刑事审判参考》（2005年第1期，总第42期）[第333号]——丁钦字挪用资金案

村民委员会属于刑法第二百七十二条第一款规定的“其他单位”，村民委员会成员利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，构成犯罪的，应当适用刑法第二百七十二条第一款，以挪用资金罪追究刑事责任。

被告人丁钦字，男，1951年10月23日出生，小学文化，农民，曾任广东省潮安县磷溪镇埔涵管理区办事处副主任，住潮安县磷溪镇埔涵村。

改革开放后，广东省部分农村地区将村民委员会改为“管理区办事处”，1998年11月《中华人民共和国村民委员会组织法》颁布施行后，广东地区的“管理区办事处”均已改称“村民委员会”。“潮安县磷溪镇埔涵管理区办事处”，即现在的“潮安县磷溪镇埔涵村村民委员会”。

1994-1996年，被告人丁钦字任潮安县磷溪镇埔涵管理区办事处副主任，负责财经工作。

1995年下半年，被告人丁钦字擅自决定，将管理区的宅基地出让金7万元借给村民丁双树做生意、2万元借给村民丁祥艺经营锯木厂；私自从埔涵管理区办事处出纳员处借用村提留款1.65万元，其中，1万元转手出借给村民丁楚乾用于购车从事营运，4000元转手出借给管理区干部丁惠琴，余款用于自己做生意。案发后，尚有8.764万元未能追回。

一审：潮安县人民法院

被告人丁钦字身为农村基层组织的工作人员，利用职务之便，挪用农村集体资金用于营利活动，数额较大，拒不退还，其行为已构成挪用资金罪，应依法惩处。被告人丁钦字犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年。

一审宣判后，丁钦字以被挪用的7万元是办事处主任丁淡贞让其拿给丁双树的为由，提出上诉。

二审：潮州市中级人民法院

上诉人丁钦字无视国家法律，身为农村基层组织的工作人员，利用职务之便，挪用数额较大的农村集体资金用于营利等活动且不退还，其行为已构成挪用资金罪，应依法予以惩处。上诉人丁钦字上诉称借给丁双树的7万元是丁淡贞让其拿给丁双树的意见，与庭审查证的事实不符，不予采纳。原审判决认定基本事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，于2004年12月2日裁定驳回上诉，维持原判。

1.村民委员会成员不是刑法意义上的国家工作人员。根据村民委员会组织法的规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。村民委员会办理本村的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议。村民委员会依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产，教育村民合理利用自然资源，保护和改善生态环境。对于涉及村民利益的事项，如乡统筹的收缴方法，村提留的收缴及使用，村集体经济所得收益的使用，村力、学校、村建道路等村公益事业的经费筹集方案，宅基地的使用方案等，必须提请村民会议讨论决定，方可办理。乡、民族乡、镇的人民政府对村民委员会的工作给予指导、支持和帮助，但是不得干预依法属于村民自治范围内的事项。因此，从村民委员会的职能来看，村委员会成员从事的村自治范围内的管理村公共事务和公益事业工作，虽然属于公务，但不同于以国家或者政府名义实施的组织、领导、监督、管理与人民群众利益及社会的发展相关的各种国家事务和公共事务，不属于刑法第九十三条第二款规定的“依照法律从事公务”。从村民委员会成员的组成看，是由村民直接选举产生，并且村民委员会组织法明确规定：“任何组织或者个人不得指定、委派或者撤换村民委员会成员。”再从村民委员会成员的身份来看，主要是农民，也不脱离生产，不享有国家工作人员的待遇，不具有国家工作人员的权利，犯罪后按国家工作人员处理，权利义务不对等。因此，村民委员会成员不是刑法意义上的国家工作人员。

2.村民委员会成员只有在协助人民政府执行公务过程中利用职务上的便利实施犯罪行为的，才可以适用刑法关于国家工作人员的规定。

根据村民委员会组织法第四条第二款的规定，村民委员会有协助乡、民族乡、镇的人民政府开展工作的职责。由于这部分工作，在性质属于以政府名义参与组织、领导、监督、管理和人民群众利益以及社会发展相关的国家事务和政府事务的活动，体现了国家对社会的组织、管理职能，因此，2000年4月29日九届全国人大常委会第十五次会议通过的《关于（中华人民共和国刑法）第九十三条第二款的解释》明确：村民委员会等村基层组织人员在协助人民政府从事公务时，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。立法解释并没有明确村民委员会等村基层组织人员属于国家工作人员，也没有肯定对村民委员会成员可以“以国家工作人员论”，只是明确了村民委员会等村基层组织人员在协助人民政府开展工作过程中，利用职务上的便利，实施犯罪行为的，可以适用刑法关于国家工作人员的条款。而本案中，被告人丁钦字利用职务上的便利，挪用的对象是村宅基地出让金和村提留款，不是国有土地出让金或者土地征用补偿费，也不是救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济资金、社会捐助款或者代征、代缴税款。虽然根据1988年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第三条的规定，丁钦字的行为已构成挪用公款罪，但1997年刑法对挪用公款罪的犯罪主体进行了修正，即仅限于国家工作人员，依照1997年刑法第十二条第一款的规定，对丁钦字的行为不能再以挪用公款罪追究刑事责任。

3.村民委员会属于刑法第二百七十二条第一款规定的“其他单位”，村民委员会成员利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，构成犯罪的，应当适用刑法第二百七十二条第一款，以挪用资金罪追究刑事责任。

刑法第二百七十二条第一款规定的“其他单位”，范围非常广泛，既包括非国有事业单位，也包括其他依法成立的非国有社会组织、群众团体。村民委员会作为村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性的自治组织，是经县级人民政府批准设立、不需要登记的社会团体，当然属于刑法第二百七十二条第一款规定的“其他单位”。本案被告人丁钦字身为潮安县磷溪镇埔涵管理区办事处副主任，负责财经工作，其利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、进行营利活动，其行为完全符合挪用资金罪的构成要件，应当以挪用资金罪追究刑事责任。

《刑事审判参考》2006年第1集（总第48集）[第382号]——刘必仲挪用资金案

作为受委托管理、经营国有财产的人员，利用承包经营福利彩票投注站、销售福利彩票的职务便利，不交纳投注金购买彩票的行为，与直接挪用福利彩票投注站的资金购买彩票，在性质上是相同的，可视为挪用本单位资金购买彩票，应当根据刑法第二百七十二条第一款规定的挪用资金罪追究刑事责任。

被告人刘必仲意欲通过投注“双色球”福利彩票中大奖改变生活条件。2003年11月，刘必仲听说振东投注站的原销售员刘德祥不想经营投注站了，便与其兄刘必正（在逃）商量转包。2004年12月1日，刘必仲从刘德祥处转包了“江苏省32090322福利彩票投注站”，并与滨募办签订了双色球福利彩票销售协议。协议规定：销售额的6.5%作为代销费结付给刘必仲；刘必仲应将销售款[=销售额一代销费一实际兑奖奖金（四、五、六、七等奖由原销售彩票的投注站负责兑奖）]准时、足额上缴滨募办指定的银行帐号（江苏省福利彩票发行中心要求农村投注站应在每月1日和15日将销售款存入指定银行帐户）；协议有效期为1年。

被告人刘必仲交纳1万元投注机设备保证金后，开始经营彩票投注站。经多次研究、判断彩票走势规律，刘必仲于2003年12月21日下午5时许，在没有交纳投注金的情况下，一次性打出15注2003087期“双色球”复式福利彩票，每注3.7128万元，共计55.692万元（当晚开奖后中奖8320元）。因一般情况下该投注站每天的销售额仅有几百元，盐城市福利彩票发行中心发现该站投注金额较大，要求滨募办派人核实，但刘必仲在打印完彩票后已离开投注站。32090322福利彩票投注站的2003087期销售数据已全部计入盐城市的销售数据，并上报江苏省财政部门和中国福利彩票发行管理中心（应上缴的公益金和发行费已由江苏省福利彩票发行中心垫付）。22日，滨募办工作人员找到刘必仲。刘必仲在盐城市福利彩票发行中心写下“欠到福利彩票款55.7048万元”的欠条，其兄刘必正签字担保。23日，刘必正与其妻协议离婚，约定家庭全部财产归其妻所有后外出，至今下落不明。24日中午，滨募办工作人员在盐城市汽车站附近将准备前往外地的刘必仲扭送到滨海县公安局。

一审：滨海县人民法院

被告人刘必仲身为彩票机构的彩票销售人员，利用管理、经营福利彩票投注站的便利，违反规定，在没有交纳投注金的情况下，擅自打印并获取巨额彩票款，意欲中大奖，其行为属于利用职务上的便利，挪用本单位资金，进行营利活动，已构成挪用资金罪，且属挪用本单位资金数额巨大且不退还，应依法惩处。被告人刘必仲犯挪用资金罪，判处有期徒刑七年。

宣判后，刘必仲不服。上诉称，其在投注时虽未交付投注款，但双方达成还款协议，故其行为属于债权债务关系，不构成挪用资金罪。

二审：盐城市中级人民法院

上诉人刘必仲身为彩票机构的彩票销售人员，利用管理、经营福利彩票投注站的职务便利，在没有交纳投注金的情况下，擅自打印出巨额彩票，其行为符合《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款规定的挪用资金罪的构成特征，且属数额巨大不退还，应依法惩处。上诉人刘必仲关于不构成挪用资金罪的上诉理由不能成立。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于2005年9月9日裁定驳回上诉，维持原判。

1.刘必仲的行为具有严重的社会危害性，通过民事手段既不能维护正常的彩票发行秩序，也不足以遏制此类行为的发生，刑罚干预是必不可少的手段。

根据《国务院关于进一步规范彩票管理的通知》，发行彩票是国家筹集公益资金的一种重要手段，国家一方面适当扩大彩票发行规模，另一方面又对年度彩票发行规模实行额度管理。恶意投注的彩票销售人员，一般是出于赚大钱的一种投机心理，又基本上没有能力交纳投注金，一旦没能中大奖，大多数人可能会选择逃跑，或者抱着“其奈我何”的无赖心理，彩票发行机构基本上不能收回销售款，严重破坏了国家的彩票发行秩序。同时，出售彩票的投注站负责对购彩人所中小奖予以兑奖，是彩票发行过程中的惯例，如江苏省《电脑福利彩票投注站财物管理暂行规定》第五条规定，中四、五、六、七等奖的福利彩票，由出售彩票的投注站负责兑奖。经营投注站的销售人员逃跑，或者因其他原因不能兑奖，虽然不影响中奖彩票的效力，但必然增加彩票发行机构和购彩人的兑奖成本，延长兑奖时问，在一定程度上影响彩民对彩票发行机构的信任，进一步影响国家的公益事业。

因此，彩票销售人员利用经营彩票投注站的职务便利，不交纳投注金而购买彩票的行为，严重扰乱了彩票市场的管理秩序，影响了国家的公益事业，损害了国家的经济利益，具有严重的社会危害性。当行为人无力履行彩票销售协议时，仅追究民事责任既不能维护正常的彩票发行秩序，也不足以遏制此类行为的发生，追究行政责任没有法律依据，而追究刑事责任又不违反罪刑法定原则的情况下，应当通过刑罚手段予以调整。

2.被告人刘必仲属于刑法第三百八十二条第二款规定的受委托管理、经营国有财产的人员，具有贪污罪的主体身份，但现有证据难以认定刘必仲具有非法占有目的，对其行为不能以贪污罪定罪处罚。

作为以非法占有为目的的贪污犯罪，是一种直接故意犯罪，而刘必仲的主观意图是利用管理、经营福利彩票投注站的职务便利和江苏省福利彩票发行中心要求农村投注站应在每月1日和15日将销售款存人指定银行帐户的时间差，不付款购买彩票，在中奖后再支付彩票款。这一点不仅有刘必仲的供述（“赌一把，中奖了事后还款”，“不中奖彩票款还不上，到时只有逃跑，躲一阵，最多抓住坐牢，反正我是光棍一条没什么牵挂”）证实，也与此类案件中行为人的主观心理一致。因此，对于这种行为，只能认定为刘必仲对于不能支付购买彩票款持放任心理，属于间接故意，不能因为没有中奖，事后无力偿付购买彩票款而认定刘必仲具有非法占有目的。同时，刘必仲写欠条的行为虽然符合合同的含义，但因该合同随附其前行为所产生，不具有独立性，因此，即使其写欠条并无诚意，也不能认定该行为是非法占有彩票机构资金的手段。至于刘必正担保后，又通过离婚将全部家庭财产转移给其妻子后潜逃，由于没有证据证实刘必仲与刘必正共谋以此种方式逃债，亦不能认定刘必仲具有非法占有目的。综上，刘必仲的行为不构成贪污罪。

3.刘必仲利用职务便利实施的行为，不构成侵占罪或者合同诈骗罪。构成侵占罪或者合同诈骗罪，不仅要求行为人具有非法占有目的，还应当是与职务无关的行为。对于利用职务便利实施的行为，不应当认定为侵占罪或者合同诈骗罪。本案中，不仅不能证实刘必仲具有非法占有目的，而且刘必仲不交纳投注金而购买彩票的行为是其利用承包经营彩票投注站的职务便利实现的，对其行为不应当以侵占罪或者合同诈骗罪定罪处罚。

4.刘必仲作为受委托管理、经营国有财产的人员，利用承包经营福利彩票投注站、销售福利彩票的职务便利，不交纳投注金购买彩票的行为，与直接挪用福利彩票投注站的资金购买彩票，在性质上是相同的，可视为挪用本单位资金购买彩票，应当根据刑法第二百七十二条第一款规定的挪用资金罪追究刑事责任。

第一，刘必仲作为福利彩票投注站的承包经营人员，属于刑法第二百七十二条第一款规定的“其他单位的工作人员”，具有挪用资金罪的主体身份。

第二，彩票销售人员利用职务上的便利，不交纳投注金购买彩票，类似于证券、期货公司工作人员利用职务上的便利，挪用本单位资金或者客户资金用于炒股、购买期货等高风险投资，属于刑法第二百七十二条第一款规定的“挪用本单位资金归个人使用”，事后无力偿付购买彩票款是挪用后不退还的具体表现。虽然与典型的挪用手段相比，有一定程度的差异，但与挪用本单位资金购买彩票在性质上是相同的，仍具备了挪用资金罪的本质特征，不影响挪用资金罪的认定。

《刑事审判参考》2006年第1集（总第48集）[第382号]——刘必仲挪用资金案

挪用公款罪与挪用资金罪的主要区别在于主体不同，一个是国家工作人员，一个是公司企业或其他单位人员。

被告人王海洋任职本公司西客站交通枢纽项目部商务经理是经本公司总经理办公会研究决定任命，并非经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定任命。被告人王海洋不是国家工作人员，其利用职务之便，为他人谋取利益，收受他人贿赂的行为以及挪用本单位资金的行为，不构成受贿罪和挪用公款罪，应当以非国家工作人员受贿罪和挪用资金罪论处。

中建八局第一公司系国有企业，被告人王海洋在任该公司西客站交通枢纽项目部商务经理期间，利用负责项目工程预、决算签发、审核的职务便利，为分包施工队谋取利益，分别于2011年9月、2012年4月、2013年2月三次收受施工队负责人李忠阳、郭峰好处费共计人民币（以下币种同）27.6万元，据为己有。

2011年9月14日，中建八局第一公司会计张娜将公款22万元转入王海洋个人农业银行账户，由王海洋保管。同年11月10日，王海洋利用保管该部分账外资金的职务便利，将其中147 850. 65元用于个人购买农业银行理财产品，进行营利活动，同年12月12日归还，获利约700元。

一审法院：济南市历下区人民法院

被告人王海洋身为国有企业工作人员，利用职务便利，为他人谋取利益，收受他人财物；利用职务便利，挪用公款进行营利活动，数额较大，其行为分别构成受贿罪和挪用公款罪。历下区人民法院判决如下：

被告人王海洋犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月；犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年；决定执行有期徒刑十一年。扣押在案的赃款人民币二十七万六千元予以没收，上缴国库。

一审宣判后，被告人王海洋不服，提起上诉。其主要上诉理由是：中建八局第一公司是中建八局公司的全资子公司，中建八局公司又是中国建筑股份有限公司（以下简称中建股份公司）的全资子公司，而中建股份公司2009年7月上市，从国有公司演变为国有资本控股公司，中建八局公司和中建八局第一公司也随之转变为非国有公司。因此，其身份不属于国家工作人员，不具备受贿罪、挪用公款罪的主体要件。

二审法院：济南市中级人民法院

济南市中级人民法院查明，2007年12月，经国务院国资委同意，中国建筑工程总公司（以下简称中建总公司）联合中国石油天然气集团公司、宝钢集团有限公司、中国中化集团公司作为发起人（以上均为国有股东，其中中建总公司持股94%），发起设立中建股份公司。随后，中建总公司决定将中建八局公司100%国有法人股权作为其出资的一部分投入中建股份公司，并与中建股份公司签订了股权转让协议，中建八局公司由此成为中建股份公司独家持股的独资有限公司。2009年7月，中建股份公司在上海证券交易所上市，从2009年至2013年，该公司国有股东持股比例均保持在60%以上。2009年12月，中建股份公司为中建八局公司增资9. 65亿元。2010年12月，经中建股份公司同意，中建八局公司收购上诉人王海洋所在单位中建八局第一公司49%的社会法人股及自然人股股权（另51%股权继续由中建八局公司持有）。2011年3月10日，中建八局第一公司工商登记注册变更为中建八局的独资有限公司。

济南市中级人民法院认为，上诉人王海洋身为非国有公司的工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大；利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，进行营利活动，数额较大，其行为构成非国家工作人员受贿罪和挪用资金罪，依法应当数罪并罚。济南市中级人民法院改判如下：

上诉人王海洋犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑六年六个月。

1.被告人所属公司出资股东的性质决定了该公司的性质是非国有公司，由此被告人不是国有公司中从事公务的人员。

刑法意义上的国有公司仅指国家出资的国有独资公司，不包含国有资本控股公司、国有资本参股公司等其他类型的国家出资企业。刑法条文中含有“国有公司”“非国有公司”的表述，但刑法条文没有对“国有公司”“非国有公司”的内涵和外延作出明确规定，对其界定只能依据最高司法机关出台的规范性指导文件。从最高人民法院2001年发布的《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》、2003年发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》、2005年出台的《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》等规定来看，刑法意义上的国有公司仅限于国有独资公司，这也是长期刑事司法实践中一贯掌握的标准。“两高”2010年联合出台的《国家出资企业意见》与上述规定一脉相承，在坚持国有公司、企业既定外延的基础上，仅对国家出资企业中“以国家工作人员论”的范围有所突破和扩大。

本案一审之所以认定被告人王海洋所在的中建八局第一公司是国有公司，王海洋的身份是国家工作人员，主要是基于该公司在诉讼阶段出具了一份证明：2010年前该公司的国有法人股占51%，社会法人股占10%，职工股占39%，2010年经上级同意改为国有企业，社会股和职工股资金全部退出。然而问题的关键是，能否仅凭该证明认定中建八局第一公司属于国有公司。我们认为，对公司性质的认定，不能仅凭公司的工商注册登记或者公司自身所做的说明，而应当严格依照《国家出资企业意见》第七条的规定，遵循“谁投资，谁拥有产权”的原则，从公司的实际出资情况进行认定。具体联系本案，从相关文件来看，2011年3月，中建八局第一公司变更为中建八局公司的全资子公司，中建八局公司是中建八局第一公司的唯一股东，因此中建八局公司的国有性质决定了中建八局第一公司的国有性质。然而，从股东实际出资情况来看，中建八局公司后改制为国有控股公司，即非国有公司，从而决定了中建八局第一公司属于国家出资企业，而不属于国有公司。这一过程大致可以划分为两个阶段：(1)中建八局公司原是国有公司中建总公司的全资子公司，2007年12月，该公司的股东即出资人变更为中建股份公司，此时，中建股份公司仍是国有公司，故中建八局公司也是国有公司。(2) 2009年7月，中建股份公司在上海证券交易所上市，转变为国有控股公司，由此，中建八局公司因其股东不再是国有独资公司，其在性质上也就不再属于国有公司，而是转变为国有控股公司。相应地，中建八局第一公司的性质也应变为国有控股公司。基于上述分析，可以认定王海洋的身份不属于国有公司中从事公务的人员。

2.从被告人的任职程序和实际履行的职责来看，被告人不属于《国家出资企业意见》规定的“国家工作人员”。

《出资企业意见》第六条将非国有独资的国家出资企业中的国家工作人员分为两种类型：第一种类型与刑法第九十三条第二款对应，属于“委派型”国家工作人员。本案中，被告人王海洋所在公司及上级公司均为国有控股公司，故不属于国有公司委派到非国有公司任职的情形。第二种类型即“间接委派型”或者“代表型”国家工作人员。《国家出资企业意见》第六条第二款定：“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”根据该规定，对于国家出资企业中的工作人员是否属于“国家工作人员”，应当从以下两个方面进行认定：一是形式要件，即经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定。这里的“组织”主要是指上级或者本级国家出资企业内部的党委、党政联席会。二是实质要件，即代表负有管理、监督国有资产职责的组织在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作，实质要件具有“代表性”和“公务性”两个特征。在判断层次上，对于形式要件、实质要件的判断分别属于形式判断和实质判断，首先要进行形式判断，形式判断是进行实质判断的重要前提和依据。

本案中，被告人王海洋任职本公司西客站交通枢纽项目部商务经理是经本公司总经理办公会研究决定任命，并非经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定任命。

综上，本案被告人王海洋不是国家工作人员，其利用职务之便，为他人谋取利益，收受他人贿赂的行为以及挪用本单位资金的行为，不构成受贿罪和挪用公款罪，应当以非国家工作人员受贿罪和挪用资金罪论处。

作者：陈聪  浙江靖霖（宁波）律师事务所实习律师

来源：靖霖宁波律师事务所公众号