一、案情

原告：沈华敏。

被告：吴胜群。

　　第三人：广州市天维房地产代理有限公司、中国工商银行股份有限公司广州工业大道支行、李卫东。

　　原告沈华敏诉称：2010年1月28日，原告通过广州市天维房地产代理有限公司（以下简称“代理公司”）的居间服务与被告签订了《房屋买卖合同》，约定原告以609000元的价格购买被告增城市新塘镇某房屋。在签订合同当天，原告给付了2万 元定金。根据合同约定，被告应当及时向中国工商银行股份有限公司广州工业大道支行（以下简称“银行”）申请提前还贷，但经原告及代理公司的催促，被告至今 未申请银行提前还贷，导致合同未能履行，被告的不作为已构成违约。根据合同约定，原告有权要求被告继续履行合同，并有权要求被告按每日总楼价的1%支付违约金。为此，原告起诉，请求被告将新塘镇某房屋过户至原告名下；被告支付原告违约金10000元；被告承担房屋买卖中介代理费7000元。

　　被告吴胜群辩称：一、涉案合同属于效力待定的合同。1、合同的买方是李卫东签名，而原告至今未提交授权委托书给李卫东，直至被告接到应诉通知书才知道原告身份。2、 涉案房产并非被告一人所有，而是属于夫妻共同财产，被告出卖房屋未取得配偶的同意。二、涉案合同成立后，因国家房地产政策的调控，非广州市户籍居民非满足 特定条件不得购买商品房。因原告是广州市外籍居民，根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发［2009］40号）， 情况发生变化，合同已经无法履行，请求解除合同。三、原告请求房屋过户之诉，而本案是合同之诉，该诉讼请求不符合法律规定。四、涉案合同并非正规的房地产 买卖合同，因双方需要进一步签订由住建部统一核定的房地产买卖合同，但未办理。根据双方签订的合同，在合同一方选择违约的情况下，违约方只要承担违约责 任，而非原告主张的继续履行合同。综上所述，被告请求解除合同，被告同意返还定金2万元给原告，同时愿意支付原告3万元作为经济补偿。第三人代理公司述称：原、被告签订的房屋买卖合同有效。但签订合同后，有解除合同的案例，也有继续履行合同的案例。至于如何解决，应由原、被告进行协商。

　　第三人银行述称：被告向银行申请个人二手住房购置贷款，用于购买新塘镇某房屋。银行经审核于2009年10月10日向其发放38万元贷款，贷款期10年，并于2009年10月23日办妥房屋抵押登记手续。放款至今，被告一直正常还款，并无向银行提出任何还款申请。

　　第三人李卫东述称：原告委托本人与被告签订房屋买卖合同，原告确实需要涉案房屋。本人对原告的诉讼请求没有意见，被告应当继续履行合同。

　　增城市人民法院经审理查明：2010年1月28日沈华敏与吴胜群通过代理公司签订《房屋买卖合同》，合同约定，卖方（即吴胜群，下同）以609000元将增城市新塘镇某107.05平 方米房屋（以下简称涉案房屋）出售给买方（即沈华敏，下同）。买卖双方同意涉案房屋交付时间为卖方收齐房款当日。因买方或卖方违反合同约定，如拒不配合交 易所需材料或逾期办理交易、按揭等买卖手续、逾期交付房产、逾期支付房款等无故不履行合同义务的，逾期未超过十天的，违约方须按逾期每日总楼价1%支付违约金；逾期超过十天仍未履行的，守约方有权解除合同并要求违约方承担定金责任（双倍返还定金或没收定金）或支付等额于楼价5%的违约金；守约方应向违约方发出解除合同通知书，已收房款应予解除合同发出之日起五日内退还；若守约方同意继续履行合同的，守约方有权要求违约方按每日总楼价1%支付违约金。合同特别约定，付款方式：买方在2010年1月28日支付2万元给卖方，在卖方申请银行提前还款，银行通知扣款日的前三天，买方将首期款18万元直接支付至卖方的供款账户内，以协助卖方赎契。余款409000元在买卖双方到房管局成功递件后一次性支付给卖方。

　　合同签订的当天，沈华敏向代理公司交付定金2万元，涉案房屋已于2009年9月23日核发了房地产权证，权属人登记吴胜群，共有人栏为空白。吴胜群以涉案房屋作抵押向银行贷款38万元,贷款期10年，并办理了抵押登记手续。吴胜群与邹子瑶于2009年2月20日登记结婚，吴胜群出售涉案房屋时并没有向代理公司或沈华敏的委托签约人李卫东如实告知涉案房屋属于夫妻共同财产。本案在庭审中，沈华敏明确表示，要求吴胜群继续履行该合同，并愿意替代吴胜群清偿涉案房屋于银行的抵押贷款。

二、裁判

　　增城市人民法院认为：根据涉案房屋的房地产权证，涉案房屋登记吴胜群一人名字，房地产权证共有人一栏为空白，且吴胜群未告知代理公司及沈华敏涉案房屋为夫妻共同财产，故此，吴胜群与沈华敏于2010年1月28日所签订的《房屋买卖合同》已构成表见代理。该合同是双方当事人的真实意思表示，合同内容并无违反法律法规的强制性规定，合同合法有效，合同对双方当事人均具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。吴胜群答辩主张本案合同属于效力待定的合同的理据不足，不予采纳。根据本案查明的事实，吴胜群自签订合同起至今均没有向银行申请提前还款，导致合 同未能履行，其行为已构成违约。根据合同约定或法律规定，有权解除合同的一方为合同守约方，而吴胜群属于违约一方的当事人，为维护交易安全和诚实信用的市 场秩序，一般情况下违约方无权解除合同（守约方同意除外）。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不 得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”根据上述法律规定，因抵押而产生的债务被清偿后，抵押的房屋就不存在转让的限制。现沈华敏明确 表示愿意替代吴胜群清偿涉案房屋的抵押贷款，故沈华敏代为清偿涉案房屋的抵押贷款和涂销抵押登记，并由吴胜群协助办理过户登记手续。本案不符合《最高人民 法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中规定的情事变更情形；国家房地产调控政策，不影响沈华敏购买增城市辖区内的涉案房屋。故吴胜群在本案中提出相关问题的答辩意见，不予采纳。银行经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，不影响案件审理。广东省增城市人民法院于2012年7月19日作出判决：　　一、在本判决发生法律效力之日起五日内，沈华敏直接向第三人银行清偿增城市新塘镇某房的抵押贷款本金380000元 及利息（已付本息应予扣减）与相关提前还贷的费用；二、在沈华敏履行本判决第一项的义务之日起五日内，吴胜群和第三人银行协助沈华敏办理增城市新塘镇某房 的抵押登记涂销手续；三、在增城市新塘镇某房的抵押登记涂销手续办妥之日起五日内，吴胜群协助沈华敏办理涉案房屋过户至沈华敏名下的登记手续；四、驳回沈 华敏的其他诉讼请求。

　　一审宣判后，被告吴胜群不服，向广州市中级人民法院提起上诉。

　　广州市中级人民法院认为：根据吴胜群和李卫东签名的2010年1月28日 《房屋买卖合同》可以看出，李卫东为代理人，在合同的卖方处也有沈华敏的名字。从当天交付定金的情况看，代理公司出具的收款收据也是载明沈华敏购房交付定 金，所以吴胜群应当知晓涉案房屋的购买人为沈华敏，而且李卫东和沈华敏均认可房屋的买受人为沈华敏，所以吴胜群主张李卫东以及代理公司没有提供沈华敏的主 体资料而不是合同当事人的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。涉案房屋登记于吴胜群一人名下，通过双方签订《房屋买卖合同》可以看出，吴胜群保证对上 述物业享有合法所有权，吴胜群在原审表示口头告知过对方涉案房屋属于夫妻共有，但其未能提供相应的证据证明，沈华敏对此又予以否认。由于双方签订的《房屋 买卖合同》未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，所以合法有效。同时，沈华敏在二审庭审期间表示，如果吴胜群配合办理银行的相关手续，其同意支付剩余 的购房款。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。因此，判决驳回上诉，维持原判。

三、评析

　　（一）表见代理的构成要件

　　根据合同法第四十九条的规定以及我国学术界的通说，表见代理的构成要件包括五个方面：（一）行为本身需具备代理行为的基本要件，即以被代理人的名义实施代理 行为；行为人须具有民事行为能力；代理行为为合法行为；代理行为对被代理人产生效力。（二）行为人无代理权。（三）行为人的行为须使相对人有理由相信其有 代理权。（四）须相对人为善意。（五）行为人与相对人之间的民事法律行为须合法有效。

　　反观本案事实，处分人吴胜群表示曾口头告知过对方涉案房屋属于夫妻共有，但其未能提供相应的证据证明，买受人沈华敏对此也予以否认。且根据涉案房屋的房地产权证，涉案房屋登记在吴胜群一人名下，房地产权证共有人一栏为空白，故此，吴胜群与沈华敏在2010 年1 月28 日签订《房屋买卖合同》时，沈华敏并不知晓房屋系夫妻共有，也不知晓所谓被代理人即吴胜群配偶的存在，因而吴胜群的行为并不符合代理行为的基本要件，亦不构成表见代理。

　　（二）无权处分与物权公示原则之冲突与司法协调

　　本案在审理过程中还涉及另外两个问题：夫妻一方处分夫妻共有房屋，属于无权处分行为，基于该行为订立的买卖合同效力如何认定？因无权处分导致的房屋所有权变动效果的效力待定与物权公示原则如何协调？

　　1.无 权处分订立合同的效力认定。因无权处分订立的合同的效力与一国物权变动的模式密切相关。如法国采用意思主义的物权变动模式，故无权处分人的行为并非权利人 的真实意思表示，由此订立的合同亦为无效；德国采用物权形式主义的物权变动模式，将物权变动法律行为区分为负担行为与处分行为，对两种行为的法律效力分别 予以认定，所以，在德国民法中，因无权处分订立的买卖合同，其负担行为即合同本身是有效的，处分行为即转移所有权的行为是效力待定的，若权利人追认或处分 人取得处分权，则物权行为自始有效。

　　我 国在《合同法》制定之初，对物权变动法律行为的认识尚不成熟，《合同法》第五十一条对无权处分订立的合同统一规定为效力待定的合同。此规定固然保护了所有 者的权利，但其缺陷却是显而易见的：若权利人拒绝追认或处分人未取得处分权，则合同无效，受让人只能要求处分人承担缔约过失责任，而不能让其承担违约责 任，这显然不利于保护善意受让人的交易安全。

　　在2007年制订的《物权法》中我国原则上采用了债权形式主义的物权变动模式，基于法律行为的物权变动需具备三个要件：第一，处分人须具有处分权；第二，法律行为合法 有效；第三，须经物权公示（不动产须登记，动产须交付）。与之相协调的是《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第三条规定：“当 事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转 移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”该条文确认了无权处分行为若无其他效力瑕疵，所订立的买卖合同 有效，但所有权变动的效力待定。这是对《合同法》第五十一条的修正，也与《物权法》第十五条规定的区分原则相衔接。故此，本案中《房屋买卖合同》并无其他 效力瑕疵，且无违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，应为合法有效。

　　2.无权处分情况下物权公示原则的司法适用

基于前文分析，本案中买卖双方签订的《房屋买卖合同》应为合法有效。但根据案件事实，涉案房屋于2009年9月23日核发房地产权证，处分人吴胜群与其配偶于2009年2月20日已登记结婚，因而，房屋虽登记于吴胜群个人名下，但仍属夫妻共有财产。买受人沈华敏虽为善意，但房屋尚未过户登记于其名下，因此并不符合善意取得的构成要件。综上，根据物权变动的区分原则，房屋所有权变动的效果仍为效力待定，仍须处分人吴胜群的配偶追认或吴胜群取得处分权。而吴胜群在一审庭审期间曾表示，不同意履行合同是因为家人认为需要居住，不同意卖。因而，处分人吴胜群的配偶是不可能予以追认的，这势必导致买受人沈华敏欲取得房屋使用权的诉求落空，只能要求吴胜群承担违约责任。

　　然而，本案的另一重要事实是，根据涉案房屋的房地产权证，涉案房屋登记于吴胜群一人名下，房地产权证共有人一栏为空白，且吴胜群并无证据表明沈华敏在签订购 房合同时知晓涉案房屋属于夫妻共有的事实。因此，根据物权公示公信的原则，沈华敏在签订购房合同时就有理由相信涉案房屋系吴胜群一人所有。

　　面对因无权处分导致的所有权变动效果的效力待定与物权公示公信原则之间的冲突，法院为维护交易安全和诚实信用的市场秩序，优先选择适用物权公示公信原则，判 决受让人沈华敏在履行代位清偿义务并办理抵押登记涂销手续后，出让人吴胜群应当协助沈华敏办理房屋过户登记手续。从而，有效维护了善意买受人沈华敏的正当权益。

 （作者单位：增城市人民法院）