一、案情简介

        2014年，自然人张某向富阳市人民法院起诉，要求浙江某建筑公司（以下称建筑公司）支付其承包的位于富阳某住宅小区拖欠的防水工程尾款。建筑公司提起反诉，主张案涉工程曾发生一起工亡事故，张某雇佣的工人屠某在从事工程保修工作死亡时不慎从活动脚手架上摔下，经抢救无效后死亡，为此，该公司承担了一百多万元的赔偿，而按照公司与张某所签订的《经济承包责任书》约定，工伤赔偿费用由张某自行承担，因此该一百多万元能否从应付工程款中扣减。

        张某认为，一、经济承包责任书无效，因此有关的工伤赔偿费用的约定也无效；二、根据劳社部发〔2005〕12号的规定，工伤赔偿责任本应由建筑公司承担；三、案涉工亡事故发生后，死者家属、建筑公司和张某曾达成《人民调解协议书》，协议书中明确约定，本起意外死亡赔偿一次性解决完毕，今后各方无涉，各方当事人自愿放弃其他民事诉讼权利。

        建筑公司则认为，一、死者系由张某雇佣且由张某指派其工作，受张某支配管理并由张某支付其报酬，因此不管经济责任书是否有效，均应由张某承担责任；二、依照规定，建筑公司仅仅是对工伤事故的受害人承担用工主体责任，这是保护工伤事故的受害者，但该用工主体责任并非最终责任，建筑公司仍可向包工头进行追偿；三、《人民调解协议》中，张某是作为建筑公司的防水班组负责人参加调解，并非独立的一方，因此，协议中约定的“各方当事人自愿放弃其他民事权利”中的“各方”明显是指死者家属一方和承担赔偿责任的建筑公司一方，并未包括张某。

           富阳市人民法院经过开庭审理后认为，我国法律明确禁止将建筑业施工活动发包给没有资质的单位或个人，张某明知并无资质却承揽案涉防水工程，建筑公司也应知晓张某的资质状况而仍然分包其中的部分工程，双方均有过错；双方约定“所造成事故由乙方负责”，违反了法律强制性规定，应认定为无效。建筑公司、张某与死者屠某的家属在调解委员会主持下达成的协议，将建筑公司和张某列为被申请人一方，该协议中并无建筑公司放弃要求张某承担责任的意思表示，其在向死者家属承担责任后，有权按过错责任等因素向死者的雇主即张某行使相应的追偿权；考虑到本案建筑公司和张某对屠某遭受损害的过错大小，本院酌情确定由张某承担其中60%的责任。

     张某不服一审判决，向杭州市中级人民法院上诉，被该院驳回上诉。

二、法律分析

        在整个案件的审理过程中，双方始终围绕三个问题进行争议，一是本案中建筑公司能否向张某行使追偿权；二是本案建筑公司有没有放弃追偿的权利；三是如果建筑公司有追偿权，则双方如何确定各自承担责任的比例。我们认为：

        一、张某并无施工资质，因此对其雇佣的工人发生工伤事故依法应由具有法人资格的建筑公司来承担。原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发〔2005〕12号)》第四条规定，“建筑施工、矿山 企业 等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”因此，对于屠某的工亡待遇，建筑公司应当承担赔偿责任。但是劳动部的前述规定并未确定建筑公司和包工头之间如何分担责任。2014年4月21日颁布的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款规定“前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。（注：即将工程分包给无资质的个人向劳动者承担用工主体责任；），显然，最高院该规定明确，建筑公司承担赔偿责任后，有权向无资质的承包人行使追偿权。由此可见，本案中建筑公司行使追偿权的主张有法律依据。

       二、建筑公司有无在《人民调解协议书》中放弃追偿权。人民调解协议其本质是一份民事合同，而对于合同条款理解产生争议时，应当根据条款在整个合同中的位置与其他条款的关联确定各个条款在整个合同中所具有的正确意思。而在本案案涉调解协议中，申请人一方为死者屠某的家属三人，而被申请人一方则为建筑公司和张某（张某作为被申请人之防水班组负责人），可见，张某并非独立一方；整个调解过程中并未处理两个被申请人之间的权利义务；从人民调解协议书的内容来看，也未涉及被申请人之间的任何内容。显然，协议书中的“各方”应指申请人一方和被申请人一方。富阳市人民法院也采纳这一意见，认为案涉人民调解协议中并无建筑公司放弃追偿权的表述。因此，张某主张建筑公司放弃追偿权的主张与事实不符。

      三、建筑公司与张某之间的责任应当如何承担。法律本身并无具体规定，这属于法官的自由裁量范围。司法实践中，各地法院判决不一，有的判决包工头承担20%的责任，有的判决承担70%的责任。笔者认为，在确定建筑公司与包工头之间的安全责任时不仅仅应考虑双方在承包合同中的过错，更应该考虑双方对该起安全事故中的过错。首先，从管理责任上，屠某受张某指派和控制，并由张某支付报酬，故张某应当是安全事故的直接责任者；其次，张某在安排屠某工作时，明知该工作仅依靠活动脚手架操作并不安全，却仍要求屠某按其指示操作，是造成安全事故的直接原因；最后，从社会效果来看，判决实际施工人承担一定的责任也有助于促进其他包工头更加重视遵守安全操作规程，毕竟按照我国目前建筑行业的现状，这种无资质的挂靠、分包普遍存在。

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