就同一笔欠款，因到期无力归还，债务人立“借条”换取“欠条”，应认定为广义的“借新还旧”，债权人对新增保证人负有披露义务。

    原告赵某与臧某有砂石业务往来。至2011年12月24日，臧某尚欠赵某15.5万元材料款未付，遂立欠条一份。后经多次催要未果，臧某于2012年4月15日又立借条一份换取欠条，并由李某签字担保。2012年12月25日，臧某因涉嫌伪造公司印章罪被逮捕。赵某将李某诉至法院，要求其承担保证责任，被告李某以不知道是“借条”换“欠条”为由请求免责。

    江苏省阜宁县人民法院审理后认为，凡债务人先后两次向同一债权人立据负债，第一次没有保证人或有保证人，第二次增加保证人或增加新保证人的，立据目的或用途又是用于偿还或变相偿还（确认）第一次立据债务的，那么在新增保证人对保证持有异议的情况下，债权人即需举证证明该保证人对债务人的第一次立据事实或第二次立据用途是明知或应知的，否则即免除保证责任。本案中，因诉争借条实质系先前材料欠款转据而来，原告除口头诉称被告知道借条形成过程外，未能提供其他证据加以佐证，符合担保法司法解释第三十九条第一款“主合同当事人双方协商以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”之规定，故判决驳回原告的诉讼请求。

    一审宣判后，双方均未提起上诉，该判决已生效。

    通说认为，“借新还旧”又称“以贷还贷”，是银行业金融机构为清降不良贷款，保全诉讼时效，盘活信贷资产的一种债权固定变通措施，即对于到期不能归还的贷款，银行通常会与贷户再次签订贷款合同，以新贷出的款项清偿部分或者全部旧的贷款。业务操作形式虽不尽一致，但因实质并未增加新的贷款规模，故旧贷的消灭与新贷的发生均只是表征而已，债务依然存在，金融机构并未因借款人的重新立据而圆满实现债权。易言之，“借新还旧”的本质是“新瓶装旧酒，换汤不换药”，主要变化在于借贷双方就还款期限达成了新的展期合意。由于该合意往往弱化了即期贷款风险，掩盖了借款人的实际履约能力，因此考虑到典型保证合同的单务、无偿性，为维护交易安全，避免作为次级债务人的保证人之合理信赖遭受不公侵害，预期、或然债务变成即期、既然债务，担保法司法解释第三十九条第一款采用衡平主义，遵循诚实信用和不加重保证人负担原则，对债权人的这种风险转嫁行为予以否定，课以债权人披露主合同“借新还旧”事实的法定义务及相应证明后果，否则保证人依法免责。

    本案中，“借条”换“欠条”的行为性质与后果同金融借款保证合同中“借新还旧”的行为性质与后果本质无异，完全符合后者构成要件：

    1．债权人为同一人，欠款债务始终存在，并未因借条的换取而根本性灭失。无论系欠条，还是借条，均是固定债权债务关系的一种有效凭证。两者在本案中反映的基础法律关系虽有所不同，承载的却是对同一债权人的同一笔债务，该债务并未因外观形式的变化而有所差异。根据物权变动理论，动产物权的转移，除现实交付外，若动产交付前即为受让人占有的，那么交易双方还可以采用“让与合意”的方式进行，也就是说用于清偿诉争欠款的借款资金，在原告接受臧某换据时即已完成观念上的交付和债务的充抵。可见，尽管出借行为没有实际发生，但债务确实存在，并不妨碍债务双方以拟制形式对既往债务予以确认，亦即变相偿还。

    2．基础法律关系的变更掩盖了债务性质，致使保证人对保证风险预期评估不足。借条面向未来，欠条着眼现在，这是通常情形下借条与欠条所载债务的性质差别。细言之，借条立据时，债务虽因借贷事实的成立即将却仍未发生，反映的唯一法律关系就是借款合同；而欠条立据时，债务一般已经存在，只不过因各种原因未能即时履行罢了，反映的法律关系除借贷外，还包括买卖、劳务、加工承揽、侵权等其他一切以金钱为给付标的约定或法定，合法与非法的债务关系，也就是说欠条仅是一张债权凭证，至于承载的基础法律关系在所不问。可见，相较于借条而言，欠条蕴含的内容更为隐蔽和丰富，不履行或履行不能的风险更大，因为立据时，债务人的履约能力不足、信誉度下降、资产减少等事实或成定势，故为完善保障措施，提高债权实现系数，对于逾期债务，债权人往往会要求或同意债务人再次立据，以“借条”形式重新确认“欠条”内容。这样，既便于转嫁既定风险，获取保证人的担保，也降低了债权主张成本，变相延长了诉讼时效，却违背了诚实信用，加重了保证人的负担。因此从结果方面考察，原告的行为与金融机构因故意或过失未披露“借新还旧”事实，以致保证人作出非真实担保意思表示的本质亦无不同。

    3．“借条”换“欠条”这一行为本身也折射出债权人主观非善意。借款肯定系欠款，但欠款并非一定是借款。日常生活中，虽然以“欠条”代替“借条”保全借贷关系的现象时有发生，但反之，以“借条”保全“欠条”债务的行为明显违背常理。因此，当该行为给第三人造成不利影响时，势必要对债权人的行为动机予以究问，倘若不能作出合理解释，那么该换据行为不仅要受道德谴责，还应受法律否定性评价。

    综上，“借条”换“欠条”属于广义的“借新还旧”，对担保法司法解释第三十九条第一款应作目的性扩张解释，其不仅适用于金融借款保证合同纠纷，还应类推适用于包括民间借贷等到期转据的其他类型的保证合同纠纷。

    本案案号：(2013)阜城民初字第0807号

    案例编写人：  江苏省阜宁县人民法院  刘干