无论如何，以法理为基础、符合法律规定、使用规范的法律语言等，应该是为绝大多数辩护人所认同的基本准则。

　　刑事辩护事关犯罪嫌疑人、被告人的合法权益能否得到充分实现。不同的诉讼阶段，辩护的重点和方向会出现差异，辩护策略与技巧的运用也各有不同。但无论如何，以法理为基础、符合法律规定、使用规范的法律语言等，应该是为绝大多数辩护人所认同的基本准则。

　　实践中，年轻律师越来越多，由于没有经验又缺乏必要的指导，甚至也有个别“经验型”的老律师，常常会犯一些略显稚嫩的错误，辩护效果大打折扣。从本所接手的一些案件中，不妨摘录一些，以供警示。

　　一、违背法理型

　　在刑事诉讼过程中，充分运用包括刑法和刑事诉讼法在内的法学基本理论、基本原则、基本理念和国家社会政策、刑事政策、司法理念乃至社会公认的基本常识进行辩护，已成为刑辩律师的选择之一。与之相反，有的辩护人在选择辩护理由时——也许是一时的疏忽——却忽视共识的法学理论，难免闹出笑话。

　　某行贿案件中，被告人分两次先后向不同的受贿人行贿，针对第二笔行贿问题，辩护人提出：王X（行贿人）向唐XX（受贿人）行贿的行为应当认定为被追诉前主动交待，结合唐XX是在王X交待18天之后才交待其收受贿赂的事实，可以认定王X的供述对侦破唐XX受贿的案件起关键作用，根据《刑法》第三百九十条第二款之规定，可以对王X减轻或免除处罚，辩护人建议就王X向唐XX行贿的行为免除处罚。

　　本案的辩护，如果被告人仅有这一次行贿行为，那么该辩护理由是充分、恰当的；或者说，如果将最后一句辩护的话语（“辩护人建议就王X向唐XX行贿的行为免除处罚”）变更为诸如请法庭（在整体量刑时）考虑该情节给予从轻、减轻（甚至免除）处罚也是可行的。问题就在于，在性质相同的多笔犯罪事实中，仅对其中的一个行为提出免除处罚，既违背了刑法中有关“连续犯”的理论，也不符合我国刑法（及其司法解释）的规定。

　　刑法理论中，将基于同一的或者概括的犯罪故意，连续数次实施犯罪行为，触犯同一罪名的情况称之为“连续犯”。对于连续犯，一般按照一个罪名从重处罚。就第八章所规定的贪污贿赂罪而言，刑法已经明确了贪污罪和受贿罪“按照累计数额处罚”的原则，2012年“两高”《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条以司法解释的形式也明确了“多次行贿未经处理的，按照累计行贿数额处罚。”也就是说，行贿犯罪不可能存在单个行贿行为分别量刑的特例。如此，“辩护人建议就王X向唐XX行贿的行为免除处罚”的意见，也许白白浪费了一个可以争取轻处的机会——法庭可以就此以一句“不符合法律规定”而对“被追诉前主动交待行贿行为”的情节不再关注。

　　二、误读法律型

　　依法辩护是刑事辩护的要求，所依之法包括刑法、刑事诉讼法及其立法解释、司法解释，以及相关的民事、行政等法律法规。法律通常是抽象的规范，依据法律进行辩护，需要正确理解法律规定的含义。那种曲解法律内涵的辩护，可能只会适得其反。

　　某犯罪嫌疑人（在得知有关信息后）于3月30日，主动与办案机关联系并到达办案机关配合调查。次日，办案机关对其进行立案侦查并采取监视居住强制措施；4月8日，嫌疑人在监视居住期间主动联系办案人员，并向办案人员交待了其犯罪事实。对此，辩护人以“自首”进行辩护，理由有两点：一是在嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时主动投案，属于自动投案。并强调，根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第二条规定（犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行），自动投案并不包括必须要如实供述罪行；二是嫌疑人是在监视居住期间主动联系办案人员，并主动向办案人员交待其犯罪事实。即嫌疑人是在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。综上，嫌疑人的行为应当认定为自首。

　　针对辩护意见，法院判决以“根据归案情况、采取强制措施时间、询（讯）问笔录等相互印证的事实，其行为不符合《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的规定及立法本意”为由予以否决。我以为，本案涉及如何正确理解有关自首法律规定的两个重要问题：一是自动投案与如实供述的及时性；二是在被采取强制措施之后的如实供述是否可以包括已经被立案的罪行。

　　依刑法第67条第1款规定，认定自首必须同时具备两项基本要件，即自动投案与如实地供述自己的罪行。同时，刑法第67条第2款以“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”的规定，确认了“他罪”或“余罪”自首制度。最高法、最高检为规范司法实践中对自首情节的正确认定，先后发布了《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》、《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》、《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》等司法解释。从刑法及两高司法解释规定看，刑法“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的”规定不仅明确了自首条件，实际也强调了自动投案与如实供述的“同时性”。“同时性”并非简单的同步，而是指自动投案后“在司法机关询（讯）问时交代自己罪行”。在经过了自动投案时的询问、立案和采取强制措施时的讯问拒不供述，而是在被采取强制措施长时间之后才供述的，当然不符合自首制度设立的初衷。刑法第67条第2款对被采取强制措施的犯罪嫌疑人供述以自首论的“其他罪行”及《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中“在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行”等，其核心均在于“罪行未被掌握”，显然不包括已经被立案并侦查中的罪行。

　　当然，本案中“自首”的辩护也并非就是完全不可取，从辩护技巧或策略的角度考虑，争取“自首”得到认定也未尝不可（假如立案依据并非其所供述事实，则成立自首具备相应条件）。但需要引起注意的是，在“自首”的辩护观点被司法否决的同时，有可能会造成嫌疑人、被告人“自动投案”和“主动（如实）供述”两个酌定从轻辩护情节的浪费，却也是需要辩护人不得不面对的风险考量。这需要辩护人以智慧进行权衡。

　　三、表述失范型

　　丹宁勋爵说：要想在与法律有关的职业中取得成功，你必须尽力培养自己掌握语言的能力。法律方法的核心是法律思维，而法律思维的核心则是法律语言，刑事诉讼中的认定事实、适用法律、辩法析理都需要司法人员、律师以规范的法言法语为基础。刑事辩护的实践中，面对纷繁复杂的事件，辩护人准确的法言法语，也许就是当事人的“救命稻草”。武松杀了西门庆，依“仇杀”可能要偿命，但“斗杀”则只需四年充军，一字之差，于定罪量刑却起到了至关重要的作用。

　　某行贿犯罪案件中，辩护人通过对受贿人利用职权在招投标过程中为行贿人提供帮助的一系列行为分析后，提出了“谋取利益的不正当性较弱”的辩护理由。的确，行贿犯罪的构成，以“为谋取不正当利益”为前置，以谋取利益具有正当性作为行贿罪的辩护方向，不失为一个有力的选择。但如本案中，“谋取利益的不正当性较弱”的表述，不仅有失法律语言的规范，也为司法裁判否决辩护提供了极大便利。“被告人在工程项目投标和建设中利用XXX的关系谋取了竞争优势，违反了公平、公正的竞争原则，获取的不正当利益不存在利益的强弱问题，本院对此意见不予采纳”，即是最好的例证。

　　依我之见，辩护人其实想要表达的是行贿人在行贿中，所谋取的利益既有正当性的成分，也有不正当性的因素。如何以既规范又能为裁判者接受的法律语言进行表达，则需要辩护人慎重评估。简单地，“正当性与不正当性混同”，或者“谋取的利益中正当性的成分占有很大比例（如为拨付正当工程款）”等的辩护说辞，也许会在一定程度上打动法官，从而为酌定从轻量刑奠定基础。毕竟，“不正当性较弱”在理解上容易引起歧义，甚至已自我否定了有“正当性利益”的存在，被司法采纳的可能性已变得几乎为零。

　　作者：老明

　　来源：老明的法律博客