作者：深圳刑事辩护律师丁广洲

　　随着市场经济的发展，现代市场也从过去的注重个人发展逐渐的演变为重视团队力量，一加一大于三的理念早已深入人心。除了人与人“绑”到一起，自然钱与钱也“绑”到了一起。现有的公司制度已经很难满足现有的竞争格局，就像过去的小岗村悄悄地分产到户，越来越多的人在思考如何最大化的与市场竞争，与世界竞争，这也是市场发展规律的必然。在全球一体化的今天，从小处说团队力量既有利于个人或团体的发展，从大处讲在我国在人口红利殆尽和自然资源逐渐衰竭的今天创新成了必然之路，这也与国务院提出的“大众创业、万众创新”的理念相吻合。现实的问题是，产品的创新，营销模式的创新都离不开钱，钱从哪里来?大家都知道，尤其是民营企业要从银行拿到钱谈何容易?如何解决既缺资金又要发展的矛盾，这也是摆在无数企业家无法跨越的一个坎，利用民间资本成了创业者、梦想者唯一的选择。尽管国家大力提倡创新、大力鼓励利用民间资本，但在实际的操作中稍不留心就可能陷入各种纠纷中，甚至陷入刑事风险。下面笔者就营销创新模式中最有可能带来的刑事法律风险罪名之一组织、领导传销罪作简单的阐述。后面相继针对创新模式市场运营中可能带来其他罪名一一分析。

　　“分享经济”可能带来的刑事法律风险之-—组织、领导传销罪

　　案例一：微信朋友圈最近很火一个段子：“张三开了一家餐厅，李四经常去吃饭，觉得这家餐厅味道很好，经常过来吃，有一天老板告诉他，如果你觉得味道不错何不分享给你的朋友，只要你介绍的朋友或朋友的朋友过来吃饭，我就从你朋友那消费的费用按一定比例返回给你，李四后来介绍了王五和李六过来吃饭，果然李四拿到相应报酬。某一天李四出差了几个月来到这就餐厅吃饭准备付钱，老板张三不刚分文未取还拿出一沓钱给李四，李四很惊讶，老板张三说你离开后不刚是王五和李六经常过来消费，王五和李六也经常带人过来消费，这是你应得的。”这就是生动的消费分享经济。

　　刑法修正案(七)中的传销要求同时具备收取入门费和拉人头这两个条件，这比过去的三个条件之一(团队计酬)就可能涉嫌犯罪宽松了许多。本案中按照以上故事推断张三除了给李四相应报酬，同样也给王五、李六等相应报酬，王五、李六的下线同样发展下线，那么这里就涉及到一个问题，根据相关法律规定其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，那么符合拉人头的要件，按照过去相关规定张三可能就构成了组织、领导传销罪。如果张三告诉李四们，你要交一些费用作为会员费，那么一不小心变成了拉人头还收取一定入门费，完全符合刑法修正案七规定的组织、领导传销罪相关特征。以此类推如果李四们发展到一定规模同样也可能涉及犯罪。这里要强调的是这种行为一定要形成一定的规模，达到一定的影响程度。至于怎么界定是否具有一定规模或影响程度，那可能就要看张三的运气了。

　　案例二、2016年贵州警方破获一起由北京企业家开的全国连锁的咖啡店涉嫌组织、领导传销罪，案发前连锁店已经开到70余家，2015年店家推出一项业务，即办一张消费卡，可以不限时、不限地、不限量的在全国所有连锁店内进行消费，充分确保售卡地区消费者的正常使用。店家同时承诺，在确保正常消费的基础上，售卡收入用于咖啡店经营及投资其他项目后如果有盈利，公司愿意拿出部分盈利与购卡人分享，但不对是否盈利、分配金额做任何承诺，只承诺分享的条件、方式、比例、时间。 2016年6月14日，贵州省警方以涉嫌的罪名是组织领导传销活动罪刑事拘留这家公司经营团队35人。

　　笔者并不了解案情，仅是从网上看到的信息无法对上述案件进行客观评价，但单纯从组织、领导传销罪相关规定来看，本案也是符合拉人头且存在变相收取入门费问题，但令人困惑的是，本案并没有受害人，大家都知道，犯罪基本特征应当具有一定的社会危害性，没有受害人哪来的社会危害性?如果仅仅是对同行业的一种冲击，最多也市场行为而不应归类为具有社会危害性。认定组织、领导传销罪构成一般依据是刑法修正案(七)相关解释及最高院 最高检 公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件法律意见》，办案机关如果机械的照搬某个条文显然违背立法本意的，犯罪构成要件是由刑法总则与分则统一规定的，而不是仅由分则条文规定。具有一定的社会危害性作为犯罪的基本特征，也就说是衡量是否构成犯罪的唯一标准。那么本案在没有受害人情况下，公安机关为什么予以立案调查?这让我联想到号称全国最大的传销江西太平洋直购案，这起案件经层层请示，公安部论证为非传销案予以撤案，最后江西警方又再次立案，据说江西警方本不打算立案，但由于外地公安同样可能立案，江西警方迫于“肥水不流外人田”的心里而最终立案调查(冻结资金近10亿元)。本案中贵州警方同样冻结资金近3亿元。写到这里我们是不是可以这样理解目前在中国搞创新还是要牺牲精神的，你的企业要么足够大，大到全国著名。要么足够小，小到默默无闻。

　　怎样正确的理解组织领导传销罪：

　　传销组织是一种“金字塔”型的销售模式，因而对犯罪嫌疑人的组织、领导行为的确定较困难。通常意义上，在传销组织中除了最底层的销售人员，其他层级的传销人员都存在组织领导行为，但是刑法的立法本意并不是要打击所有的传销人员，因此正确理解传销组织中的组织、领导行为尤其重要。根据最新的司法解释，所谓传销活动的组织者、领导者，是指在传销活动中起组织、领导作用的发起人、决策人、操纵人，以及在传销活动中担负策划、指挥、布置、协调等重要职责，或者在传销活动中起到关键作用的人员。笔者认为，结合司法解释规定，实践中对于组织领导行为可作如下理解：

　　1.在传销启动时，实施了确定传销形式、采购商品、制定规则、发展下线和组织分工等宣传行为的;在传销实施中，积极参与传销各方面的管理工作，例如讲课、鼓动、威逼利诱，胁迫他人加入等，均属于组织、领导者。那么，又如何界定鼓励、讲课等形式呢?

　　2.“组织”行为应当作限制解释，即指该组织具有自己的产品或服务，有独立的组织体系，有独立的成本核算。因此，在一个传销组织中，所谓组织者只包括合伙人或公司股东，除此之外的人不应当作为组织者加以处理。，但在现实操作中各地办案机关对问题的看法不一也是一件无法预料的风险。

　　3.领导者是指在组织中实施策划、指挥、布置、协调传销组织行为的人。不仅限定于最初的发起人，在传销组织中起骨干作用的高级管理人员也应当认定为领导者，对领导者身份的认定，应从负责管理的范围、在营销网络中的层级、涉案金额等三个方面进行考虑，具体问题具体分析。

　　“传销”本是一个非法好的商业模式，人与人相传，减少了中间环节，解决了大量就业问题。传销自我国从美国引进那日起就争议不断，最终演变成人见人怕的代名词。从目前来看，尽管国家打击力度不小，传销仍无处不在，甚至有蔓延之势。传销至所以存在，自有存在的价值。就笔者的观点传销在我国臭名远昭除的原因除本身具有很强的隐蔽性、分散性及不法分子做歪做斜外，国家引导力度不够、界定含糊不清等也是造成原因之一。应该说“传销”是个大学问，随着社会的发展，更多更隐蔽的“传销”商业模式将运用而生，只要没有社会危害性，笔者认为新的商业模式应当得到鼓励。目前，随着我国人口优势和自然资源优势的不在，如何确保经济增长与发展，在全球的竞争中立于不败之地，产业升级恐怕是目前我国唯一的一条途径;产业升级得好，我国跻身经济强国之列;产业升级不好，恐怕连原地踏步都难。在此背景下，只有创新才能立足于世界，只有创新才有与发达国家竞争的可能。在李克强总理的创导下，民间一浪浪的创新热情随之而来。改革创新，法律先行。令人担忧的事由于法律的滞后性，执法部门认识的有限性，很多很好的商业模式被扼杀，大大的阻碍了改革创新的发展，有的甚至成立改革创新的绊脚石。任何企业都是从弱到小，从小到大，从大到强，从国内竞争到国际竞争，国家应当给这些企业多一些包容。