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涉外法律服务实例：不一样的专家证人之旅

发布时间：2021-03-24 10:03:24

阅读量：16791

编者按

近年来，中国律师接触涉外法律事宜日渐增多。即使不是专做涉外业务，但仍在很多场合下，面临涉外法律程序。

几年前笔者曾赴往美国作为专家证人出庭，那时就深感专家证人或许会越来越被需要。近年来，伴随着国家之间交流的加深，跨国案件也越来越多。

涉外案件中，国外法院时常要求双方当事人或一方当事人委托具备中国法律知识的专业人士在国外法庭上作为专家证人出庭。

近期，笔者接受澳大利亚客户的委托，再次作为专家证人出庭。在疫情的影响下，这次出庭经历有着不一样的体验。

一、不一样的程序

1.不一样的外国法查明制度

接到澳大利亚客户的委托时，笔者并没有感觉到“稀奇”。世界各国的法律制度千差万别，任何国家的法官都不可能知晓各国的法律制度。涉外案件却又极大可能涉及外国法的法律适用问题，那么如何证明该外国法的存在及其调整当事人具体权利义务的内容？

我国也确立外国法查明制度。根据《中华人民共和国涉外法律关系法》第十条规定，涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。国内很多高校都设立了外国法查明中心，为国内涉外案件提供外国法查明服务，通常是受法院的委托查明外国法。

澳大利亚与大部分英、美等普通法系国家一样，把外国法当做“事实”看待，并采用确定事实的程序来确定外国法的内容。即：当冲突规范指定适用外国法时，该外国法的内容必须由当事人像证明案件的其他事实一样加以证明。通常的做法是由一方或双方当事人委托熟悉该国法律的专业人士发表专业意见，有出具书面法律意见与出庭作证两种主要方式。

2.不一样的专家证人制度

专家证人对我国司法体系而言是舶来品。近些年来，最高院提出在民事诉讼中，当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。

但“专门知识的人”不等于英美法系的专家证人，是专家辅助人。其与专家证人最大的区别在于，专家辅助人表述的内容不可直接作为证据，而是发挥一种辅助性的作用，用于法官对于现有证据的采信与否。专家证人出具的法律意见得到法庭的肯定后就和其他的证言一样具有法律效力，而不仅仅是参考。

在英美法系国家，专家证人的范围特别广，包括但不限于具备外国法知识或经验的律师、法学教师、法学家。专家证人出庭作证除适用于一般证人作证的程序，如宣誓作证、接受询问和交叉询问外，还规定当事人须经法院许可并通知对方当事人，才可传唤专家为证人。

专家证人除了出庭作证外，还需要对询问的事项作书面报告。若专家为多人时，可开会讨论并联合提出报告。在本案中，双方当事人都聘请了专家证人。

专家证人与其他证人最大的不同之处在于专业性，专家证人需要提供相应的材料证明其专业性。通常而言，境外律师会提示专家证人应提交哪些材料证明其专业性。

在本案中，澳洲律师告知笔者：“为了验证专家资质，需要提供的材料有：正式学历，包括学位证明；通过国家司法考试的日期；获得律师执业资格的日期。”这些只是最基础的要求，提供以上材料并不难。但法院需要的专家证人，可不是什么“权威人士”，重点在于其专业背景和学术背景。

以律师为例，代理过的案件数量、参与过的社会活动、是否有学术成果等，甚至于研究的领域与庭审需求的切合度，都是佐证其“专业性”足够担任专家证人“大担”的材料。专家证人的专业性可能会成为对方律师庭审时的重要攻击目标。一旦专业性被质疑，那么这名专家证人的证言不被采纳的可能性就提升了。

笔者在法律意见中着重描述了笔者的教育经历、取得律师执业资格的时间、担任的与家事业务相关的社会职务、与家事业务相关的著作以及既往做专家证人的经历。

在此次专家证人之旅中，客户委托处理笔者处理三项事务：

（1）根据客户澳洲律师提供的问题大纲，就中国法院对境内外财产的管辖权、中国离婚程序与涉外离婚判决的承认与执行等问题发表中英文书面法律意见；

（2）与对方委托的中国法专家庭前开会讨论双方的报告，并形成英文联合报告；

（3）作为客户委托的中国法专家出庭作证，接受双方律师与法官的质询。

3.不一样的离婚程序

作为中国法专家证人参加外国离婚诉讼时，专家证人主要依据中国法律法规发表法律意见，不涉及该国法律与司法程序的问题。

但是，为更好地理解该国的司法程序与外国律师的问题，有必要简要地了解该国的相关法律与司法程序。

笔者通过法律检索与向澳洲律师提问等方式简要了解澳大利亚的离婚诉讼程序与离婚财产分割问题。在离婚程序方面，澳大利亚和中国确实大有不同。

在中国，离婚诉讼是复合之诉，法院不仅在离婚诉讼中处理婚姻关系的解除，而且处理夫妻共同财产分割与子女抚养等问题。在澳大利亚，法院先处理双方是否符合离婚的条件。法院颁布准予离婚令后，任何一方再到另一法院起诉要求处理财产分割与子女抚养权的问题。

在本案中，客户已取得法院的离婚判令，聘请笔者作为专家证人参加的正是客户在澳大利亚法院提起的离婚后财产分割之诉。与此同时，因双方在中国境内有大量的夫妻共同财产，客户在国内也启动了离婚诉讼。

对方当事人以客户在中国启动离婚诉讼以及其接受中国法院的管辖为由向澳大利亚法院提出申请，要求澳大利亚法院中止审理。

客户则表示，中国的离婚诉讼仅涉及中国境内的财产，且客户在澳大利亚的离婚后财产纠纷诉请不包括该部分财产，澳大利亚的诉讼应继续推进。澳大利亚家事法庭的法官要求中国法律专家到庭就中国的离婚诉讼问题进行说明，以便其裁决是否继续审理本案。

所以，澳大利亚律师列明的问题大多围绕中国法院是否处理境外财产，中国离婚诉讼处理的事项是否包括婚姻关系解除之外的事项以及涉外判决在中国法院的承认与执行问题。对方律师对其聘请的中国法律专家提的问题也大同小异。

二、准备工作不能马虎

像国内法院大厅内摆放的普法小册子一样，澳大利亚法院也特意给专家证人发放了小手册，载明专家证人作证的注意事项，其中非常重要的一项是专家证人必须具有独立性，不能受律师或是委托人的影响。但这不意味着工作是完全孤立的，与澳洲律师的沟通必不能少。

首先，专家证人所取得的案件基本信息材料全部来自于客户境外的律师。如果因实际情况需要了解更多的细节，要主动与境外律师联系，获得相应的信息。

其次，不同的法律体系下法律术语与法律概念不尽相同，甚至可能会因法律制度的差异，对于他国的某一法律术语，国内并无与之相对应的法律术语。

境外律师制作问题提纲时，采用其母国法律体系的专业术语，这对中国法律专家能否正确理解境外律师提问的意图是一个挑战。比如“ Child Custody ”通常被翻译成儿童监护权，我国的法律体系并没有完全与之相对应的法律概念。

在中国，将离婚后对子女的权益义务统称为“抚养权”，父母双方仍然都是未成年子女的监护人；而在美国，父母对子女人身、财产安全保护的权利或义务称为监护权，有单独的监护权、共同的监护权和他人监护三种模式。

因此，对于不理解的法律术语或法律概念，应及时与境外律师沟通具体含义，防止因双方理解的差异而产生新的问题。

再者，虽然涉外律师通常具备以英语作为工作语言的能力，但英语毕竟不是母语。为提供一份高质量的法律意见书，可以与澳洲的律师共同斟酌中英文翻译的准确性，尤其是法律术语与法律概念的翻译。

处理此类与境外律师合作的涉外案件时，必须要考虑的一个问题是时差对交流的影响，境外律师通常以邮件作为主要的交流工具。

为保持双方交流的通畅性，可以考虑在邮件交流之外，通过微信、MSN、微软会议室等多种方式与境外律师沟通，确保能够把最新的进展在第一时间传达给澳洲律师。

三、“道路不总是一帆风顺的”

出席听证会之前，笔者需要先向澳大利亚家事法庭提交一份中英文法律意见书与联合报告。

第一阶段是出具单方中英文法律意见书。虽然时间非常紧迫，但进展还是很顺利的。根据澳大利亚他律师提出的中国法院审理涉案离婚纠纷案件的程序与实体问题清单，笔者根据中国法律进行分析，并形成了法律分析报告。

作为专家证人提供的专业意见必须以事实为依据，以法律为准绳作专业与审慎的回答。境外律师很可能采用判断句式的提问方式，比如中国法律是否会承认澳大利亚的离婚判决？

然而，不能仅仅回答简单的“是”还是“不是”，需要进一步解释中国法院如此处理的原因。更何况，有些问题不能用非此即彼作答，需要具体情形具体分析。同时，作答应尽可能引用中国法律。

如果在法律意见书中引用案件，建议在法律意见中解释我国是成文法国家，既往案例对案件的审理并无实质影响，只作分析参考。

同时，如何选择引用的案例也要慎重考虑。如果已在国内起诉的，建议选择国内管辖法院以及其上级管辖法院、最高院就类似案件作出的判决。

除了引用支持我方观念案件的案件之外，也要关注与我方观念不一致的案件，并分析其法院判决的理由。

提交单方法律意见书后，进入第二阶段。按照原定的流程，双方当事人聘请的专家交换法律意见书，并且开会讨论双方的法律意见书，出具一份包含双方观点的联合声明，主要包括三方面的内容：

（1）双方专家证人提交的法律意见书中观点一致的内容；

（2）讨论后，双方专家证人达成一致观点的内容；

（3）讨论后，双方专家证人仍存在分歧的内容，以及各自对对方观点的理解与分析。

提交单方法律意见书后，与对方专家证人交换并作出联合声明的时间不到一周。然而，笔者穷尽各种方式也无法联系上对方专家证人，例如通过对方专家证人留的邮箱与致电其任职单位等方式。

临近截止日期，笔者依旧未能按照澳洲家事法庭的要求与对方专家交流意见。这样的突发状况不能说“始料未及”，但还是带来不小的麻烦。

最终，继续联系对方专家证人的同时，笔者主动和澳洲律师沟通备选方案，提议提交单方声明，并确认单方报告需要涵盖的要点。得到澳洲律师的确认后，笔者马不停蹄进入单方声明的起草工作，按时提交了单方声明。

笔者想借此分享的一点微小经验是：一定要多准备、多沟通。无法预见的事情不可避免，但怎样有效解决，就需要大家发挥各自主观能动性。道阻且长，办法总比问题多。

四、特殊的出庭经历

几年前笔者也曾作为专家证人赴美出庭。与前次不同的是，受新冠疫情的影响，到澳大利亚参加庭审不现实，也无法实现。因而此次采用了网络庭审的方式，于是就有了一次特殊的涉外网络出庭的体验。

中国和澳大利亚之间相隔数万公里，有近 3 个小时的时差。为了能准时参加澳大利亚东部标准时间上午 10 点的庭审，笔者凌晨 5 点多就早早赶到了会议室。

虽说是远程网络出席庭审，但无论是个人形象还是背景环境一点都容不得马虎。明亮整洁的背景环境与良好的个人形象，既是对法庭、法官、陪审团和对方当事人的尊重，也能给自己的庭上表现带来积极影响。

庭前，澳大利亚律师与笔者进行了简单的沟通。澳大利亚律师介绍了庭审的流程与庭审的注意事项，并确认笔者的从业经历与此前是否有专家证人的经历。

终于庭审开始了。法庭首先核实了两位专家证人的身份，这种验证不仅仅是确认“人”的真实性，也要确认“专业”的真实性。控辩方所请两位专家都来自中国，并非英文母语者。

为了更严谨、准确地提供证言，双方均向法院申请了专门的第三方同声翻译，同声翻译的身份也需要验证。验证身份后便是宣誓程序，澳大利亚法庭根据证人是否有宗教信仰提供了不同的宣誓词，由专家证人自主选择。这种宣誓与国内庭审中证人签署保证书作用相似。

接下来便进入了质证环节。

根据澳大利亚律师庭前告知的信息，专家证人作证的方式有两种：

一是，双方律师或法官提问后，双方的专家证人轮流回答；

二是，专家证人分别接受质询。双方当事人各自的澳大利亚律师对其聘请的专家证人发问，然后对方的澳大利亚律师对该专家证人发问，最后法官对该专家证人发问。

当然，法官的发问顺序不是固定的，有权在任何时候提问。三方首轮发问后，该方的澳洲律师可以针对部分问题补充发问。此次庭审采用的第二种方式。

与中国庭审风格不同，境外律师与法官可能会针对某一问题从不同方面反复提问，可能会让人怀疑是否过于重复。

面对境外律师与法官的每个问题，无论是否重复，都要谨慎作答。因为有同声翻译的参与，回答境外律师或法官的提问时，也颇需要技巧。

第一，回答应简洁有力，方便翻译能够及时反馈给法官。尽可能使用简单句作答，避免使用复杂的长难句，以免增加翻译的难度。毕竟在语言转化的过程中，语言的准确性有一定概率被消耗。

同时，应仔细聆听翻译是如何转述的，如果发现有遗漏或者偏差的地方，可及时予以纠正或者补充。

第二，牢记自己的身份是专家证人，而非代理律师。回答问题时应沉着冷静，避免攻击性的语言，不偏不倚、有理有据地表达自己的观点。

应基于法律法规与司法实践的经验客观、公正作答，使得自己的证词更具有说服力。在英美法系国家，甚至会有专门的庭前培训，以便专家证人更好的在法庭上发挥自己的专业知识。法庭严肃又紧张的环境会给人带来更大的心理压力，如果没有经过训练，即使知识渊博的专业学者也可能在高密度的质询下紧张甚至出现失误。

第三，在表达技巧之外，更重要的是熟悉双方提交的所有文件，即便这些材料是自己尽心整理、研究的结果，也很难说自己能百分之百记住每一处细节。

但是，境外律师与法官很有可能会直接问已提交的法律意见书中某一页的某一项该如何理解。试想一下，如果专家证人庭审时无法迅速准确定位问题的出处，并及时作答，反而要不停地翻阅材料，难免会给人 “并不是那么专业”的印象，其证言的专业性也会被质疑。

在交叉质询中，要能做到快速准确回答关于法律分析报告的细节问题，需要对双方提交的全部文件与案件材料烂熟于心。这就需要开庭前反复地阅读文件，做到真正的游刃有余。

两个小时后，专家证人的质询结束了，本次专家证人的工作算是告一段落。下午笔者又马不停蹄地赶往法院开始其他案子的开庭，继续忙碌的工作生活。

写在最后

经历了这次不一样的专家证人“旅程”，笔者感触颇多。法律服务的全球化与细分化是中国法律服务市场发展的趋势之一。

要想在涉外法律服务市场的蓝海中占据一席之地，首先要提高自己的法律英语能力，不仅能用英语同境外律师或客户交流，更要具备熟练使用英语表达专业知识的能力。

其次，接受委托后，要对该国的法律制度与司法程序进行初步法律检索，了解境外法律制度与我国法律制度的差异；再者，应积极与外国法律专业人士接触，并充分了解其法律思维方式。

如果不知道他们基本的法律思维方式，则难以与之达成某种共识，甚至可能影响工作的顺利开展。

来自：仟律网

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