用人单位在用工过程中，如有违反劳动合同约定、或存在违法的行为时，法律均赋与劳动者单方解除劳动合同、并可依法获得相应离职经济补偿的权利。但在用人单位存在过错的情况下，劳动者是否均具有立即解除劳动合同权利的问题，则争议颇多，争议的原因在于《中华人民共和国劳动合同法》（下简称“劳动合同法”）的第三十八条第一款规定了劳动者可以单方解除劳动合同的六种情形，但对于劳动者是否需提前通知用人单位，既区别于该法的第三十七、四十条、四十一条（该三条均明确规定了劳动者解除劳动合同或用人单位解除劳动合同时的需提前通知），亦不同于该三十八条第二款（明确规定不需要提前通知），并无明确的规定。因该规定的不明确，导致了法律适用的混乱。有人认为，只要用人单位具有第三十八第一款规定的情形，劳动者即可以随时解除劳动合同而不需要提前通知用人单位，有人则认为，劳动者应适当提前通知用人单位才可解除劳动合同。笔者持第二种观点，以下笔者将通过案例的方式对此进行说明。

案情简介

李某于2003年入职某服装销售公司，每月工资为10000元，2013年10月份，某服装销售公司的负责人口头承诺，从2013年1月起，将李某的工资由10000元调整到13000元，但公司一直没有执行。李某为此于2013年7月以公司拖欠工资为由，向广州市劳动人事仲裁委员会提起仲裁申请。仲裁申请有三项，一、要求解除劳动合同，二、要求支付2013年的工资差额若干元，三、是要求支付相应的离职的经济补偿金若干元。对于“要求解除劳动合同关系”的仲裁请求，公司答辩认为，这不属于仲裁的受理范围，如李某曾经先向公司要求解除劳动合同关系，但公司不同意的情况下，李某才可以以“要求确认劳动合同关系已解除”为由，提起仲裁。

针对公司的答辩，李某当庭向公司的代理人提出口头的通知：因为单位未足额支付劳动报酬，因此要求离职。在向公司的代理人提出口头的离职通知后，当庭向仲裁庭提出变更仲裁请求，要求确认劳动合同已于仲裁庭审的当日解除。

针对李某所变更的仲裁请求，公司认为，首先是公司不存在未足额支付劳动报酬的情况，即使用人单位存在未足额支付劳动报酬的情形，那么李某的主张也不应该获得支持，因为其没有适当提前通知用人单位，该辞职的要求不符合法律的规定。李某则认为，在用人单位未足额支付劳动报酬的情况下，劳动者可以随时离职而不需要提前通知用人单位。

裁决情况

仲裁裁决驳回了李某的全部仲裁请求，关于申请人能否当庭提出解除劳动合同的问题，裁决认为“根据第三十八条用人单位有下列情形之一的，未及时支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。又该第二款，用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。可见，对于非暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，非用人单位违章指挥、强冒险作业危及劳动者人身安全的情形下，劳动者提出解除劳动合同的，法律并未规定劳动者可以立即解除劳动合同。所以对于申请人当庭提出解除劳动合同，被申请人主张要有合理的预告时间，符合法律规定。据此，对申请人当庭提出解除劳动合同的主张本委依法予以驳回”。

法律辨析

关于用人单位存在过错的情况下劳动者单方解除权的法律适用之辨析。笔者认为，该仲裁的裁决符合法律规定。本案的争议焦点--关于劳动合同能否立即且不需要提前通知用人单位的问题，虽然劳动合同法第三十八第一款规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的”中，对于用人单位未及时足额支付劳动报酬时，劳动者解除劳动合同是否需要提前通知用人单位的问题，并无明确的规定，但对照该第三十八条的第二款规定“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”可知，该第三十八条第一款所列情形，包括用人单位未及时足额支付劳动报酬、未按劳动合同的约定提供劳动保护或劳动条件以及未购买社会保险等，不属于劳动者可以立即解除劳动合同的范围。

当然，仅从第二款的规定来反证第一款，即认定劳动者需提前通知，过于牵强，起码有如下三个问题，无法合理解释，尤其是第二个关于公平合理的问题。

（一）从法律规定的统一性上来看，第三十八条的第一款和第二款是一样的，都属于劳动者可以随时解除劳动合同的情形，只是第二款作了一个强调而已，否则为什么其他无论是用人单位单方解除劳动合同还是劳动者单方解除劳动合同，如果需要提前通知时，均明确规定了相应的解除劳动合同的通知期间而第一款没有？

（二）从公平合理的角度上来看，劳动者也不需要提前通知用人单位。因为与之相对应的是，根据劳动合同法的第三十九条规定，在劳动者经试用不合格或劳动者存在过错的情况下，用人单位是不需要提前通知劳动者的，既然在劳动者存在过错的情况下，用人单位都不需要提前通知劳动者，那么在用人单位存在过错的情况下，作为弱势一方的劳动者自然就更不需要提前通知用人单位即可解除劳动合同，这才公平、合理。

（三）从劳动合同法的立法宗旨上来看，认为劳动者需提前通知亦无依据。劳动合同法的第一条规定“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。”从这可以看出，劳动合同法虽然对劳资双方的合法权益都保护，但更强调的是保护劳动者的利益。对比第三十八条第一款及第三十九条，尤其值得我们注意的是，第三十八条第一款的第（五）项及第三十九条第一款的第（五）项均规定了在对方具有二十六条第一款第（一）项“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；”行为时，对方均具有解除劳动合同的权利。如果在完全同等的条件下，用人单位可不用提前通知劳动者即解除劳动合同，而劳动者却要有合理的提前通知时间，这明显不符合劳动法律规定的立法宗旨。

诚然，这种表述看似有合理的一面，但却未能把握第三十八条规定之实质，这种理解是错误的，理由如下：

1.从立法技术层面上来看

措辞严谨的劳动法是明确将两者区别的，只有在第二款的情形下，劳动者才不需要提前通知用人单位。

2.从规定内容上看来

第（一）款规定主要针对的是用人单位损害劳动者的劳动保护、劳动报酬、福利等主要是经济利益受损害的情形，而第（二）款规定针对的是劳动者的人身自由及安全可能被危害的情形，针对的是劳动者的自由、健康等人身权利，两者在内容上有根本之区别。

3.从立法意图上来看

通过上面的第二点可以看出，在第三十八条中，第一款及第二款中企业对于劳动者权益的侵犯程度是完全不同的，对于第二种已涉及人身安全的情形下，如果还机械地要求劳动者通知用人单位才可以解除劳动合同，则损害有进一步扩大的可能性，更不符合自由、生命健康权优于财产权利的法律之本意。由此也就能理解，为什么即使在用人单位的违法行为已损害劳动者的经济利益或对于人身损害并不明显的情况下（劳动保护不足）之所以没有规定劳动者可以立即解除劳动合同，是为了尽量将经济利益的损失降至最低，不能因为用人单位损害了劳动者的经济利益，而劳动者就可以不顾用人单位的利益，不做任何的交接，不给用人单位合理的时间做准备以降低损失，这种损害他人经济利益以保护自己经济利益的行为，显然不属于合理的、理性的行为，既然不合理，就更遑论合法性了。

4.违反的法律类型不同

第一款违反的是劳动法及行政法律规定，而第二款所违反的是刑事法律规定。对于第二款的行为所构成或可能构成的犯罪行为，《中华人民共和国刑法》均有明确的规定，其中第二百四十四条第一款规定“以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”根据该规定，只要存在强迫劳动的情形，即已构成“强迫劳动罪”，而第一百三十四条第二款规定“强令他人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处五年以上有期徒刑。”，根据该规定，强令他人违章冒险作业，在发生重大伤亡或其他严重后果的情况下，即已构成“强令违章冒险作业罪”。由此也可理解，在用人单位已违反或可能违反刑事法律规定，已构成或可能构成犯罪的情况下，单独规定劳动者不需要提前通知用人单位，其立法的意义在于明显区别用人单位仅违反劳动法及劳动行政法规的情况下，劳动者应适当提前通知用人单位解除劳动合同。

5.从立法的变化来看

在用人单位违约或违反法律规定的情形下，关于劳动者解除劳动合同权利的法律规定，也体现了在保护劳动者合法权益的前提下，更加兼顾合理的及社会效益的慎重态度，1995年1月1日起实施《中华人民共和国劳动法》第三十二条规定”……（二）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。”当时是没有区别用人单位损害劳动者财产权还是人身权益的，而2008年1月1日起实施的劳动合同法，则将两者作了明确的区分，这足以证明立法者在这个问题的处理上，更加缜密。

6.从工会角度来看

至于说第三十九条用人单位无须提前通知劳动者即解除劳动合同，但劳动者需通知用人单位的显失公平的问题，也不全面。因为首先劳动者已有第三十七条的无条件解除权，但单位却无这种权利。其次是用人单位虽无须提前告知劳动者，但事实上，劳动合同法对于用人单位的告知权规定得更为苛刻，该法的第四十三条明确规定“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”根据该规定，用人单位如果不通知工会，后果将会很严重，即使解除的理由合法，但仍会被视为违法解除。

作者︱蔡飞  金鹏律师事务所