实务解析“伪基站”“黑广播”扰乱无线电管理秩序的法律问题

2017年6月29日最高人民法院、最高人民检察院公布了最新《关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称“最新解释”，附本文），主要对刑法修正案（九）修正的刑法第二百八十八条第一款：“擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序”作出司法解释，“刑事实务”公众号针对该解释作出实务指引：

一、实务中主要涉及的“伪基站”、“黑广播”概念

所谓“黑广播”，是指未经无线电管理部门批准，而擅自设置使用的非法电台。其主要的目的是为了利用广播电台频率播放虚假广告内容，欺骗听众，牟取利润。由于“黑广播”电台设备大多粗制滥造，频率设置难以精准，所以其发射信号经常会侵入临近的民航频段，严重威胁民用航空安全。

所谓“伪基站”即假基站，设备一般由主机和笔记本电脑或手机组成，通过短信群发器、短信发信机等相关设备能够搜取以其为中心、一定半径范围内的手机卡信息，利用2G移动通信的缺陷，通过伪装成运营商的基站，冒用他人手机号码强行向用户手机发送诈骗、广告推销等短信息。

二、“伪基站”发射短信造成手机用户信号中断的罪名变迁

1、破坏公用电信设施罪。在《刑法修正案（九）》（2015年11月1日起施行）颁布施行之前，实务中对使用伪基站发送短信行为已在打击，定的是破坏公用电信设施罪（危害公共安全），依据的是《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2004年）：造成二千以上不满一万用户通信中断一小时以上，或者一万以上用户通信中断不满一小时的，以刑法第一百二十四条第一款规定，以破坏公用电信设施罪处三年以上七年以下有期徒刑。还有2014年“两高、公安部、国安部”《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》：非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号，危害公共安全的，依照《刑法》第一百二十四条第一款的规定，以破坏公用电信设施罪追究刑事责任。因此，实践中都定破坏公用电信设施罪。

2、扰乱无线电通讯管理秩序罪。经过研究表明，一般伪基站占用频率发射短信，对每个手机而言被中断的时间非常短暂，通信基本上不受影响，甚至没察觉信用被中断过，很难认为这种行为是达到了危害公共安全的程度。鉴于此，《刑法修正案（九）》（2015年11月1日起施行）修订了288条第一款：违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序..... 至此，伪基站占用频率发射短信的行为可以根据刑法第288条第一款认定为扰乱无线电通讯管理秩序罪。所以一般情况下，在《刑法修正案（九）》施行以后，实务中定的罪名基本上都是扰乱无线电通讯管理秩序罪而不是破坏公用电信设施罪。

3、破坏公用电信设施罪与扰乱无线电通讯管理秩序罪可视情况认定。由于伪基站的使用情况不同，造成的影响也不同，比如有些伪基站在一个地方不间断的发射很多信息，这样会频繁的造成通讯中断，可视情况认定是否危害了公共安全。比如：《刑事审判参考》【957号指导案例】：破坏公用电信设施罪作为危害公共安全的犯罪，对危害结果有量的要求，如果受垃圾短信影响的人数、通话中断时间达不到司法解释规定的数量标准，则不构成破坏公用电信设施罪，符合扰乱无线电通讯管理秩序罪构成要件的，可以扰乱无线电通讯管理秩序罪追究刑事责任。

三、扰乱无线电通讯管理秩序罪与其他罪名的关系

1、与诈骗罪关系从一重罪处罚。根据《最新解释》使用“伪基站”发送诈骗、赌博、招嫖、木马病毒、钓鱼网站链接等违法犯罪信息，数量在五千条以上，或者销毁发送数量等记录的才构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2011年）：利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但发送诈骗信息5000条以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”（跟数额巨大为同一档，处三年以上十年以下有期徒刑），发送数量5万条以上的，认定“特别严重情节”（跟数额特别巨大同一档，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑）以诈骗罪（未遂）定罪处罚。

从规定看，初看是诈骗罪重，但是根据实践判决来看，发送消息在5000-50000这区间被认定诈骗罪（未遂）的基本上都做了减轻处罚，在三年以下量刑，这是因为此类的诈骗罪（未遂）由于没有数额对象标准，是按照“其他严重情节”来认定的，要么不构成犯罪，要么一构罪起点就是三年以上，这不符合罪行适应规律，所以实践中基本上都用“未遂”给它减轻处罚到三年以下。

此次《最新解释》将发送诈骗信息构成扰乱无线电通讯管理秩序罪标准设置在5000条以上，这跟诈骗罪（未遂）构罪标准是一样的，如果认为诈骗罪重，一律适用诈骗罪（未遂）的话，那么《最新解释》中关于5000条以上构成扰乱无线电通讯管理秩序罪的设置显得多余。所以从反向理解，根据《最新解释》的精神，发送诈骗信息5000条－50000万条期间，没有其他情节的，一般以扰乱无线电通讯管理秩序罪认定。在50000万条以上的，认定诈骗罪（未遂），由于起点刑在十年以上，用未遂减轻处罚一般也在三年以上，所以一般以诈骗罪（未遂）认定。

2、非法经营罪。《最新解释》规定：非法生产、销售“黑广播”“伪基站”、无线电干扰器等无线电设备，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”认定为非法经营罪：（一）非法生产、销售无线电设备三套以上的；（二）非法经营数额五万元以上的。数额标准5倍以上的，认定“情节特别严重”。此处的数额标准延续了2014年“两高、公安部、国安部”《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》（简称“《2014年意见》”）的规定，但内容方面少了两项：《2014年意见》提到：（1）单位非法生产、销售“伪基站”设备十套以上，或者非法经营数额十五万元以上，或者违法所得数额五万元以上的；（2）虽未达到上述数额标准，但两年内曾因非法生产、销售“伪基站”设备受过两次以上行政处罚，又非法生产、销售“伪基站”设备的。我们认为，《最新意见》虽然没有明确列举这两项，但由于设置了“其他情节严重的情形”这一兜底情形，伪基站可以当然的适用，伪基站以外的其他无线电设备也可以参照适用。

另外，对于非法生产、销售无线电设备不足三套、经营数额不足5万等不构成非法经营罪的情况下，如果伪基站等无线设备被鉴定为“专用间谍器材”或者“窃听、窃照专用器材”（实践中有被鉴定此种类的情况），那么可以认定为非法生产、销售专用间谍器材、窃听、窃照专用器材罪。

3、宽严相济，构罪免罚。根据《最新解释》：为合法经营活动，使用“黑广播”“伪基站”或者实施其他扰乱无线电通讯管理秩序的行为，构成扰乱无线电通讯管理秩序罪，但不属于“情节特别严重”，行为人系初犯，并确有悔罪表现的，可以认定为情节轻微，不起诉或者免予刑事处罚；确有必要判处刑罚的，应当从宽处罚。

4、专业报告认定的问题

《最新解释》规定：

（1）对认定“伪基站”、“黑广播”需要地市级以上主管部门、省级以上无线电管理机构、无线电管理机构依法设立的派出机构出具报告。

（2）“黑广播”功率、覆盖范围由省级以上广播电视主管部门及其指定的检测机构出具。

（3）是否干扰航空、铁路、船舶的导航、通信由省级以上主管部门出具报告。

（4）对移动终端用户受影响的情况，可以依据相关通信运营商出具的证明，结合被告人供述、终端用户证言等证据作出认定。

关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释

（2017年4月17日最高人民法院审判委员会第1715次会议、2017年5月25日最高人民检察院第十二届检察委员会第64次会议通过，自2017年7月1日起施行）

为依法惩治扰乱无线电通讯管理秩序犯罪，根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定，现就办理此类刑事案件适用法律的若干问题解释如下：

第一条  具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十八条第一款规定的“擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序”：

（一）未经批准设置无线电广播电台（以下简称“黑广播”），非法使用广播电视专用频段的频率的；

（二）未经批准设置通信基站（以下简称“伪基站”），强行向不特定用户发送信息，非法使用公众移动通信频率的；

（三）未经批准使用卫星无线电频率的；

（四）非法设置、使用无线电干扰器的；

（五）其他擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序的情形。

第二条  违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十八条第一款规定的“情节严重”：

（一）影响航天器、航空器、铁路机车、船舶专用无线电导航、遇险救助和安全通信等涉及公共安全的无线电频率正常使用的；

（二）自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件期间，在事件发生地使用“黑广播”“伪基站”的；

（三）举办国家或者省级重大活动期间，在活动场所及周边使用“黑广播”“伪基站”的；

（四）同时使用三个以上“黑广播”“伪基站”的；

（五）“黑广播”的实测发射功率五百瓦以上，或者覆盖范围十公里以上的；

（六）使用“伪基站”发送诈骗、赌博、招嫖、木马病毒、钓鱼网站链接等违法犯罪信息，数量在五千条以上，或者销毁发送数量等记录的；

（七）雇佣、指使未成年人、残疾人等特定人员使用“伪基站”的；

（八）违法所得三万元以上的；

（九）曾因扰乱无线电通讯管理秩序受过刑事处罚，或者二年内曾因扰乱无线电通讯管理秩序受过行政处罚，又实施刑法第二百八十八条规定的行为的；

（十）其他情节严重的情形。

第三条  违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十八条第一款规定的“情节特别严重”：

（一）影响航天器、航空器、铁路机车、船舶专用无线电导航、遇险救助和安全通信等涉及公共安全的无线电频率正常使用，危及公共安全的；

（二）造成公共秩序混乱等严重后果的；

（三）自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件等突发事件期间，在事件发生地使用“黑广播”“伪基站”，造成严重影响的；

（四）对国家或者省级重大活动造成严重影响的；

（五）同时使用十个以上“黑广播”“伪基站”的；

（六）“黑广播”的实测发射功率三千瓦以上，或者覆盖范围二十公里以上的；

（七）违法所得十五万元以上的；

（八）其他情节特别严重的情形。

第四条  非法生产、销售“黑广播”“伪基站”、无线电干扰器等无线电设备，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：

（一）非法生产、销售无线电设备三套以上的；

（二）非法经营数额五万元以上的；

（三）其他情节严重的情形。

实施前款规定的行为，数量或者数额达到前款第一项、第二项规定标准五倍以上，或者具有其他情节特别严重的情形的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。

在非法生产、销售无线电设备窝点查扣的零件，以组装完成的套数以及能够组装的套数认定；无法组装为成套设备的，每三套广播信号调制器（激励器）认定为一套“黑广播”设备，每三块主板认定为一套“伪基站”设备。

第五条  单位犯本解释规定之罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本解释规定的自然人犯罪的定罪量刑标准定罪处罚。

第六条  擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自使用无线电频率，同时构成其他犯罪的，按照处罚较重的规定定罪处罚。

明知他人实施诈骗等犯罪，使用“黑广播”“伪基站”等无线电设备为其发送信息或者提供其他帮助，同时构成其他犯罪的，按照处罚较重的规定定罪处罚。

第七条  负有无线电监督管理职责的国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，应当依照刑法第三百九十七条的规定，以滥用职权罪或者玩忽职守罪追究刑事责任。

有查禁扰乱无线电管理秩序犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的，应当依照刑法第四百一十七条的规定，以帮助犯罪分子逃避处罚罪追究刑事责任；事先通谋的，以共同犯罪论处。

第八条  为合法经营活动,使用“黑广播”“伪基站”或者实施其他扰乱无线电通讯管理秩序的行为，构成扰乱无线电通讯管理秩序罪,但不属于“情节特别严重”，行为人系初犯，并确有悔罪表现的，可以认定为情节轻微，不起诉或者免予刑事处罚；确有必要判处刑罚的，应当从宽处罚。

第九条  对案件所涉的有关专门性问题难以确定的，依据司法鉴定机构出具的鉴定意见，或者下列机构出具的报告，结合其他证据作出认定：

（一）省级以上无线电管理机构、省级无线电管理机构依法设立的派出机构、地市级以上广播电视主管部门就是否系“伪基站”“黑广播”出具的报告；

（二）省级以上广播电视主管部门及其指定的检测机构就“黑广播”功率、覆盖范围出具的报告；

（三）省级以上航空、铁路、船舶等主管部门就是否干扰导航、通信等出具的报告。

对移动终端用户受影响的情况，可以依据相关通信运营商出具的证明，结合被告人供述、终端用户证言等证据作出认定。

第十条  本解释自2017年7月1日起施行。

本文由“刑事实务”公众号解析