一、误将假毒品当作毒品贩卖构成贩卖毒品罪（未遂）的依据

1、最高人民检察院1991年4月2日《关于贩卖假毒品案件如何定性问题的批复》：对贩卖假毒品的犯罪案件，应根据不同情况区别处理：明知是假毒品而以毒品进行贩卖的，应当以诈骗罪追究被告人的刑事责任；不知是假毒品而以毒品进行贩卖的，应当以贩卖毒品罪追究被告人的刑事责任，对其所贩卖的是假毒品的事实，可以作为从轻或者减轻情节，在处理时予以考虑。

2、最高人民法院1994年12月20日《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于禁大派的决定>的若干问题的解释》第17条：对以假毒品进行犯罪的定性明知是假毒品而冒充毒品贩卖的，以诈骗罪定罪处罚。不知道是假毒品而当作毒品走私、贩卖、运输、窝藏的，应当以走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪（未遂）定罪处罚。

3、《破解毒品犯罪法律适用难题——毒品犯罪法律适用问题研讨会综述》王军、李树昆、卢宇蓉 （最高人民检察院）载于《人民检察》2004年第11期：最高人民检察院公诉厅于2004年9月下旬在新疆乌鲁木齐市举办了“毒品犯罪法律适用问题研讨会”。12个省级检察院公诉部门的业务骨干、最高人民法院刑一庭和公安部禁毒局的有关同志参加了会议，形成了较为一致意见的问题共有16个，其中第10个：贩卖毒品罪未遂的情形比铰复杂，主要包括：(1)贩毒分子为贩卖而购买毒品，毒品尚未到手被查获的；(2)对盗窃、拾捡、赠予、祖传的毒品，出于牟利目的，着手实施贩卖但尚未卖出就被查获的：(3)不知是假毒品而当作真毒品贩卖的。

4、《刑事审判参考》1999年第5辑：胡斌、张筠筠等故意杀人、运输毒品(未遂)案【第37号】——误认尸块为毒品而予以运输的行为应如何定罪

裁判理由：误认尸块为毒品予以运输，应以运输毒品罪（未遂）定性被告人张筠筠、张筠峰意图运输毒品，实际运输尸块的行为，属刑法理论上行为人对事实认识错误的一种，因此不能实现其犯罪目的，属对象不能犯。对于不能犯能否予以治罪，应当区分绝对不能犯与相对不能犯两种情形作出处理。

所谓绝对不能犯，是指行为人出于极端迷信、愚昧无知而采取没有任何客观根据，在任何情况下都不可能产生实际危害结果的手段、方法，企图实现其犯罪意图的情况，如使用“烧香念咒”、“画符烧纸”、“香灰投毒”等方法杀人等。

所谓相对不能犯，是指行为人在对自已行为的性质及实现行为目的的方法、手段的性质没有发生错误认识的前提下，由于疏忽大意等心理状态造成了对实施

犯罪的工具或手段的误认，以致选择了实际上不可能实现其犯罪意图的工具或手段的情况，如误把白糖当砒霜用来毒人等。

5、《刑法案典》（最高法院院长周强总主编，胡云腾等主编，2016年6月出版），收录了广东省揭阳市榕城区人民法院判例（黄某诈骗、潘某等贩卖毒品案）：对贩卖假毒品行为如何定性的关键在于行为人是否明知是假毒品，黄某明知是假毒品而让潘某、宋某误以为真毒品去贩卖，黄某构成诈骗罪，潘某、宋某构成贩卖毒品罪（未遂）。

二、理论发展产生争议

随着日本不能犯理论引入我国，我国学者开始质疑不能犯未遂的通说，其中以张明楷教授为代表。他指出只有当行为人主观上具有罪过，其客观上实施的行为具有侵害法益的危险时，才能认定为犯罪未遂，行为人主观上具有犯意，其客观行为没有侵害合法权益的任何危险时，就应认定为不可罚的不能犯。

有实务人士提出，如果客观上实施的行为具有侵害法益的危险时才能认定为犯罪未遂的话，会给实务操作带来困难和混乱。比如，经过全国多裁判文书搜索，被认定为贩卖毒品罪（犯罪预备、未遂）的案例也不在少数，比如大毒枭备毒资安排人手联系上家准备购买毒品用于贩卖过程中被抓而判刑，被告人供述、证人证言、通话清单、毒资等客观性证据齐全，就是没有抓到上家，大家认为认定贩卖毒品罪（预备或者未遂）没有问题。但如果认为一定要客观上具有侵害法益的危险时才能定罪的话，势必须要查明上家所要出售的毒品是真毒品还是假毒品，如果在诉讼过程中，所谓的“上家”突然来自首了，并且带来了面粉称原来是要打算卖假毒品给他的，数量也刚好不够诈骗罪的数额，那么是否二人都得释放了呢？当然也有人提出，前者在预备阶段被抓后处罚是因为他可能买到真毒品，一般实施下去侵犯法益是大概率，所以我们一边在讲法益是否客观的遭到侵害危险时一般也需要预防处罚这种预备犯和“因意志以外的原因”未买到毒品的未遂犯。但这种说法似乎有点强盗逻辑，既然讲客观就要尊重客观事实，客观上就很可能买到到是假毒品，那么是否意味着公安机关只能在毒品交易后看看毒品到底是真是假才能抓人呢？

从民众的感受而言，一个强奸犯到处踩点物色目标、跟踪女性被抓。同样这个强奸犯，警察来的晚了一点，他物色跟踪后扑倒一个发现是一个男性，认为客观上不存在侵犯法益的危险释放。从民众的感受而言，不管你强奸到了男性还是一头猪，你之前的物色踩点跟踪就应该抓应该处理，为何多了一些环节反而不处理了呢？这种对象不能犯，是否同样对社会产生了一定的阵痛和影响呢？是否要等他再继续强奸到真正的女性才能将他绳之以法呢？

三、目前实务仍按传统观点在操作（下附各地判例）

经“刑事实务”公众号检索，把假毒品当作真毒品进行贩卖的基本上都认定为贩卖毒品罪（未遂），各地判例较多，选样部分供参考。

1、云南省高级人民法院（2008）云高刑终字第150号；（2011）云高刑终字第263号；（2011）云高刑终字第263号2011

2、安徽省高级人民法院（2010）皖刑终字第0162号

3、广东省高级人民法院（2016）粤刑终3号

4、陕西省高级人民法院（2017）陕刑终3号

5、四川省高级人民法院（2013）川刑终字第810号

6、吉林省高级人民法院（2015）吉刑四终字第3号

7、贵州省贵阳市中级人民法院（2014）筑刑一终字第168号

8、黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2016）黑01刑终81号

9、上海市第一中级人民法院（2015）沪一中刑终字第2334号

10、山东省青岛市中级人民法院（2016）鲁02刑终721号

11、海南省第二中级人民法院：（2015）海南二中刑终字第44号

12、浙江省台州市中级人民法院（2009）浙台刑二抗字第7号

13、河北省唐山市中级人民法院（2013）唐刑终字第331号

14、湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院（2017）鄂28刑初8号

15、广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2012）南市刑一终字第197号

16、山西省太原市中级人民法院（2014）并刑初字第25号

17、辽宁省葫芦岛市中级人民法院（2016）辽14刑终19号

18、福建省福州市晋安区人民法院（2015）晋刑初字第227号

19、内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院（2014）红刑初字第252号

20、重庆市南岸区人民法院（2016）渝0108刑初1290号