案情简介

　　吴某于2018年2月20日进入甲新材料公司担任销售总监，双方未签订书面劳动合同，口头约定试用期2个月，以率领团队完成月销售额500万为考核目标，试用期每月工资7000元。2018年4月15日，甲公司以吴某试用期不符合录用条件为由与其解除劳动关系，双方已办理离职交接手续。

　　庭审中，双方均认可口头约定了试用期，并就吴某在试用期是否符合录用条件争执不下，甲公司认为吴某未完成每月考核目标，吴某提出甲公司未按约定配备相应团队人手及提供相应供货条件导致目标无法完成。

　　//当事人主张//

　　吴某向仲裁委提请仲裁，要求甲公司支付违法解除劳动关系赔偿金。

　　争议焦点

　　甲公司对吴某做出解除劳动关系处理时，是否符合“试用期不符合录用条件”的情形?

　　— 处理结果 —

　　仲裁委支持了吴某的仲裁请求。

　　案例评析

　　《中华人民共和国劳动合同法》第39条第一款规定，在试用期间被证明不符合录用条件的劳动者，用人单位可以解除劳动合同。本案双方当事人将庭审辩论的重点集中在“是否符合录用条件”上，用人单位用考核指标作为不符合录用条件的依据，劳动者对无法完成指标的原因提出抗辩，但双方都忽略了该条款适用的前提条件，即双方是否处在试用期。

　　《中华人民共和国劳动合同法》第19条第四款规定，“试用期包含在劳动合同期限内，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”根据该规定，是否存在试用期，需要符合以下四方面要件：第一，建立劳动关系的用人单位和劳动者订立了书面劳动合同。如果双方当事人建立劳动关系未通过订立书面劳动合同的形式进行，那么试用期将被认为不存在，或者说不成立。第二，当事人订立的确立劳动关系的书面劳动合同合法有效。如果当事人订立的约定有试用期的劳动合同依法被劳动争议仲裁机构或者人民法院确认为全部无效合同，就不能作为劳动合同当事人确定具体劳动权利义务的依据。第三，当事人订立的合法有效的书面劳动合同约定有试用期。如果书面劳动合同中没有约定试用期，劳动合同一方当事人单方规定的试用期并不能当然成为劳动合同中的试用期，也就是说用人单位以招工通知、规章制度等方式统一规定试用期，而未在具体劳动者劳动合同中进行约定的，不产生试用期的法律约束力。第四，试用期的长短和次数符合《劳动合同法》相关规定。《中华人民共和国劳动合同法》第19条第一款至第三款对此做出了明确规定。

　　本案中，在用人单位与劳动者并未签订书面劳动合同的情况下，即使双方对口头约定试用期均无异议，口头约定的试用期也不成立。那么，也就不存在用人单位所主张的劳动者试用期不符合录用条件的法律事实。因此该解除行为属于违法解除劳动合同，应向劳动者支付违法解除劳动关系赔偿金。

　　启示与思考

　　试用期是用人单位与新录用劳动者在劳动合同中约定的相互考察了解的时间。但试用期不是劳动合同必备条款，是否约定试用期，由双方当事人根据具体情况协商而定，也可以不约定。要约定试用期的前提条件是双方订立有效的书面劳动合同，并将试用期约定在双方劳动合同期限内，同时试用期的长短和次数符合法律规定。

　　现实生活中，许多用人单位都认为可以让劳动者先入职，双方口头约定一个期限不等的“试用期”，用来对劳动者进行考核，待用人单位认为劳动者符合录用条件后再建立正式劳动关系，很显然，这样的认识是错误的。这直接导致用人单位关于试用期管理的各项规定对于劳动者都没有约束力，更严重的是双方发生纠纷后，用人单位将因错误理解法律规定而面临败诉风险。

　　来源：网络

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