【风险防范点评析】

本案涉及江苏省法院审理的首例追偿植物新品种临时保护期使用费纠纷案件。非从事农业经营的企业不会遇到植物新品种保护问题，但多数企业都会遇到一个共同的问题，即：审查过程中尚未授权的商标、专利能不能用？

先讨论商标。注册商标专用权自其核准公告之日起产生，即：一个商标在其被商标局核准公告之前，并不具有专有权。如果企业使用该商标，商标申请人无法根据注册商标专有权来要求司法保护。但是，我国商标法不仅仅保护注册商标，通过使用已具有影响的商标，同样受到法律保护，例如驰名商标保护。企业贸然使用他人已经申请的商标，一旦该商标被核准注册，企业将无法继续合法使用该商标。当然，如果企业实际使用早于该商标注册申请，企业可以主张先用权并达成商标共存，也可以依据商标法第三十二条对该商标注册申请提出异议，或在该商标被核准注册后提起无效请求，最省心省力的还是在企业决定使用时即进行商标注册申请。

专利的问题要复杂些。依据专利法第十三条规定，发明专利申请公布后，申请人即可以要求实施期发明的单位或个人支付适当的费用，即“临时保护期使用费”。然而，同注册商标一样，发明专利权自授权公告之日起生效。通常情况下，发明专利授权文本与其申请公布文本因经过实质审查程序的答复和修改，会存在不同；发明专利的保护范围应以其授权文本为准。根据现行相关司法解释，发明专利的“临时保护期使用费”通常是在其最终获得授权后才可能通过司法途径去主张；其次，如果发明专利申请文本与授权文本存在不同，需要以授权文本来判断使用者是否落入发明专利保护范围；如果未落入，则使用者无需支付“临时保护期使用费”，如果落入，则使用者不仅要支付“临时保护期使用费”，还要承担相应的专利侵权责任。因此，对于在审查过程中尚未授权的专利技术方案，企业如果要用，预前分析工作一定要足够扎实充分。