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老板应注意的商业贿赂法律风险!

发布时间:2022-05-14 13:00:02

阅读量:15255


  律师提示:商品经济时代追求经济利益最大化是每个经营者都需要考虑的,但是火中取栗的方式还是应当少做,最好不做,因为随着国家法制建设的不断完善,之前某些认为无所谓的行为,今天可能就会让你承担刑事责任。

  一、查处商业贿赂行为的相关规定

  《反不正当竞争法》第8条规定:经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的,以受贿论处。

  经营者销售或者购买商品,可以以明示方式给对方折扣,可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的,必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。

  《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》

  国家工商行政管理局关于以贿赂手段承包建筑工程项目定性处理问题的答复:

  一、《反不正当竞争法》第二条第三款中的“营利性服务”,是指以有偿提供劳务、技术、设施、信息、资金、产权及其他利益或条件等为主要特征的经营活动。建筑施工企业承包建筑工程项目,是以其劳务、技术、设施等来完成建设单位委托的建筑工程项目,并以此获取报酬的经营行为,其性质属于提供营利性服务,建筑施工企业属于《反不正当竞争法》规范的经营者。

  二、建筑施工企业为承包建筑工程项目,直接或假借其他名义给付建设单位财物的行为,不正当地排挤了其他竞争对手,扰乱了建筑市场的竞争秩序,构成《反不正当竞争法》第八条和国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》所禁止的不正当竞争行为,应当依法予以查处。

  国家工商行政管理局对《关于国家工商局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定的有关条款是否超出反不正当竞争法规定的请示》(苏工商〔2000〕88号)的答复:

  一、《反不正当竞争法》第八条规定“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”,其中所指的贿赂既包括行贿也包括受贿。对于有关当事人在商品购销中收受贿赂的行为,工商行政管理机关应当依照《反不正当竞争法》的有关规定和国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》进行查处。

  二、“帐外暗中”是构成回扣的必要条件而不是构成其他商业贿赂行为的必要条件。

  国家工商行政管理局关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复:

  《反不正当竞争法》第八条禁止经营者为销售或购买商品而采用财物或其他手段进行贿赂的行为,其实质是禁止经营者以不正当的利益引诱交易。经营者无论将这种利诱给予交易对方单位或个人,还是给予与交易行为密切相关的其他人,也不论给予或收受这种利益是否入帐,只要这种利诱行为以争取交易为目的,且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争,就构成《反不正当竞争法》第八条禁止的商业贿赂。

  商场为吸引旅行社和导游人员组织旅行团到商场购物,按旅行团人数以“人头费”、“停车费”等名义或按游客购物成交额的一定比例给付旅行社或导游人员一定的财物,属于以不正当利益争取交易,给予方和收受方均违反了《反不正当竞争法》第八条的规定,构成商业贿赂行为,应当依法予以查处。

  国家工商行政管理局关于医院给付医生CT“介绍费”等是否构成不正当竞争行为的答复:

  医院以给付“介绍费”、“处方费”等各种名目的费用为手段,诱使其他医院医生介绍病人到本院做CT检查或者其他检查的行为,构成《反不正当竞争法》第八条和国家工商行政管理局《关于禁商业贿赂行为的暂行规定》所禁止的不正当竞争行为。这种行为不仅损害医疗服务秩序,而且极易增加公费医疗、劳保医疗单位及患者的负担,应当依法予以查处。

  国家工商行政管理局关于以收买瓶盖方式推销啤酒的行为定性处理问题的答复:

  啤酒公司以给付现金等方式向酒店服务员回收啤酒瓶盖,诱使酒店服务员向顾客推销其产品,实质是经营者为销售商品,采用给予财物的方式贿赂对其商品销售有直接影响的人。其行为在一定程度上排挤了其他经营者,也极易限制消费者的选择权,损害消费者合法权益,扰乱正常市场竞争秩序,构成了《反不正当竞争法》第八条和国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条所禁止的商业贿赂行为,应当依法予以查处。

  国家工商行政管理局关于医院非法收受保险公司给予的“劳务费”定性处理问题的答复:

  非法收受经营者给予的财物并为其牟取交易机会的行为,属于《反不正当竞争法》第八条和国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》所禁止的商业贿赂行为。

  医院违反国家有关规定从事保险代理业务,收取保险公司给予的“劳务费”,利用自己的便利条件为保险公司向患者推销保险,属于非法收受经营者给予的财物并为其牟取交易机会的行为。医院无论是否将收取的“劳务费”入帐,其行为均违反了《反不正当竞争法》第八条和国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》,构成商业贿赂行为,应当依法予以查处。

  二、商业贿赂行为常见的表现形式

  (一)给予或收受回扣

  回扣是指经营者销售商品、提供服务时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人一定比例的商品、服务价款。回扣是商业贿赂行为中的一种最为常见、也最典型的形态,它有两个特点:一是“账外暗中”,是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载,包括不记入财务账、转入其他财务账或者做假账等。二是按商品(服务)的一定比例来折算。如果送的不是现金,而是财物,只要是按照比例来折算的,就可以认定为回扣。回扣的给付对象多数是对方单位或对方单位的主管人员、经办人员,但有时也可能是促成交易的其他人员。

  (二)假借广告费、宣传费、促销费、咨询费、赞助费等名义给付或者收受各种经济利益

  这是仅次于回扣以外的一种较为常见的贿赂手段。它与回扣的区别在于:它不一定是与商品(服务)价款挂钩,可以发生在交易行为的各个阶段。帐外暗中是购成回扣的要件,但不是商业贿赂的要件。正因为回扣是商业贿赂的一种,但不是唯一一种,因而在商业贿赂行为的认定上,不必把帐外暗中作为必要要件,这在大型超市、卖场领域比较多见。供应商通过支付事实上并未发生业务的广告费、咨询费、宣传费等获取在商场的销售权,排挤掉其他竞争对手,获取独家销售权。

  (三)以报销各种费用、提供旅游、娱乐等方式进行商业贿赂

  为了笼络对方经办人员,加强感情投资,同时也为了更好地规避法律,经营者还采用钱财以外的方式间接贿赂。如一医疗设备公司以考察为名,邀请医院相关人员到国外旅游,全部费用由其负担。

  (四)违规附赠现金、物品行为

  附赠是指经营者在市场交易中,为引诱交易相对人与之发生交易,附带性地向后者提供现金和物品的行为。提供赠品的是经营者,接受赠品的是作为交易相对人的另一方经营者或消费者。赠品随商品附赠,附赠品包括现金和物品,伴随商品交易的完成同商品一起给付购买方。

  在我国法律允许的范围内,经营者对消费者的附赠是合法的。经营者之间在商品交易中赠送小额广告礼品的行为也是符合商业惯例和法律规定的。但是除小额广告礼品外,法律禁止经营者之间的附赠。一些经营者在经营中经常采取的赠送汽车、上网卡、购物券等方式,违反了诚实信用原则,属于商业赂行为。

  (五)非法佣金

  佣金是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。收受非法佣金主要表现为暗中给予,双方都不入账,中间人一般没有合法的经营资格,也就是说中间人没有营业执照或者营业执照上没有相应的经营范围,即使入账,也不记入“劳务收入”科目,而记入“其他收入”科目。比较明显的是,保险公司以劳务费的名义给不具备保险代理资格的单位支付费用。

  另外,以给付回扣等商业贿赂手段推销质次价高或者假冒伪劣商品,也是《反不正当竞争法》所要调整的内容,对此种行为要一并处罚。

  三、关于调查取证

  一是注重证据的取得和印证。没有证据就无法证明当事人存在商业贿赂行为。在商业贿赂案件中,财务查帐至关重要,大部分都可以从行贿方式或受贿方的帐册中发现蛛丝马迹。但商业贿赂行为方式多样并且互相交织在一起,财务处理手法也很狡猾,有的不入帐,有的不入正规帐,还有的做假帐,这就要求办案人员精通财务,熟悉会计法律法规和帐务处理。

  (1)行贿方当事人的帐务处理。行贿方的支出一般有:记入销售费用科目;记入固定资产科目;记入往来款科目。由于商业贿赂大多要现金支付,所以,行贿方往往采用虚开的劳务费发票、餐饮发票或假发票入帐来套取现金,然后用套取的现金进行贿赂。也有的是套取实物,行贿方在固定资产科目中列支,但实物不是自用而是返回给交易对方;实在无法采取入帐的,就挂在往来款科目中,等待时机再调整。

  (2)受贿方的帐务处理。受贿方一般是不入帐;虽入帐但不是法定帐或不是法定科目。因此,我们在查帐时要细心核查,甑别真假。必要时,可以委托会计师事务所进行审计。同时,要注意受贿方和行贿方证据之间的印证。

  二是注重调查的方法。要重点围绕资金的具体流向和财务处理方式进行调查,还要根据不同类型的商业贿赂行为采取不同的调查方法。例如,在发案初期,要根据不同的查处对象和行业特点,研究确定最佳的行动时机和方法,尽可能掌握当事人商业贿赂行为的最直接证据。在检查时,要合理调集人员,有一两名懂电脑知识和财务知识的人员参与,便于对重要的电脑资料和财务资料现场拷贝、打印、取证。

  三是注重合法与违法的界定。在查处商业贿赂案件过程中,要慎重判断,注意不能把所有的财物给付行为一概论之为商业贿赂而加以禁止。现行法禁止的是经营者之间的附赠,对于向一般消费者消费过程中的附赠,法律法规并未禁止。因此,商场的买一送一行为不能认为是商业贿赂。商场向供应商收取的合理进店费、实际发生的宣传费等也不宜认定是商业贿赂行为。

  四是注重处罚适当。法律规定,对实施商业贿赂行为不构成犯罪的,由监督检查部门对商业贿赂双方当事人一并处理,根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款,有违法所得的,予以没收。在实际执法中,要根据情节轻重,分清索贿与被迫行贿、主动行贿与受贿的责任分担,重点打击利用优势地位索取贿赂、以排挤竞争对手为目的的贿赂行为,维护公平竞争的市场秩序。在认定并没收违法所得时,要实事求是,依法计算双方当事人因实施商业贿赂行为而取得的利益。对行贿方,则应当扣除成本费用,不能随意夸大或者减少。

  五是注重借助社会力量。商业贿赂在很多情况下,是一对一的地下活动,单靠工商部门的力量很难取证。在掌握初步证据后,不一定要急于强攻当事人,而是及时与政府、纪委、公安、检察院等部门沟通,寻求他们的支持和帮助,通过多方施加压力,使当事人消除侥幸心理。有时还可以通过新闻舆论等方式予以曝光,从社会反馈信息中获取必要的证据。

  四、对商业贿赂认识存在的几大误区

  (一)认为记入财务账的就不是商业贿赂

  商业贿赂的账外暗中有三种表现,包括不记入财务账、转入其他财务账或者做假账。也就是说,即使记入财务帐,但没有在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业性收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载,也属于商业贿赂。

  (二)认为有合同约定,双方自愿的不属于商业贿赂。

  有人行为,回扣行为,如果双方有口头或书面合同约定,那么它完全是当事人之间的一种民事行为,按照“契约自由”的原则,政府不应干预。但是,我国宪法明确规定,行为自由的前提必须要遵守宪法和有关法律的规定。商业贿赂行为提高了商品的成本和价格,损害了消费者的利益,形成不正当竞争;损害了其他经营者的正当利益,妨害公平竞争;扰乱了社会经济秩序,违背了公认的商业道德和自愿、平等、公平、诚实信用的原则。

  (三)认为是“国际惯例”,不属于商业贿赂

  在中国入世以后,很多经营者动不动就以“国际惯例”为借口,将经营中的种种违法行为美其名曰是“国际惯例”。认为对他们的查处并不是他们的错,而是中国的法律相对滞后,是中国现有的法律没有与WTO规则全面接轨的缘故。比如超市收“进场费”的问题,他们认为这在目前的美国、日本很流行,中国也应接受这种做法。

  其实,判定“进场费”是否属于商业贿赂,关键并不在于它是否属于“国际惯例”,而是这种收入是否如实入帐,冲减进货成本。如果将它计入“其他收入”或双方都不入账,自然属于商业贿赂,这笔费用最终会转嫁到消费者头上。入世前后,根据世贸组织的有关规则,中国全面地修订了一系列法律。我国有关部门表示,处理有关案件,必须要以中国现有的法律法规为准,WTO的有关规则不能成为定案的依据。同样的,“进场费”这些所谓的“国际惯例”也必须遵守中国的有关法律法规。

  五、关于商业贿赂案件的移送问题

  现行刑法没有专门的“商业贿赂罪”罪名,对于商业贿赂犯罪行为,涉及的罪名有两个,即刑法第163条规定的“公司、企业人员受贿罪”和第164条规定的“对公司、企业人员行贿罪”。为了严厉打击商业贿赂,对构成犯罪的商业贿赂行为要严格按照《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》和《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》的规定,在对案件进行行政处罚后,及时移交公安机关调查处理。

  《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第8条规定:公司、企业人员受贿案(刑法第163条)公司、企业的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,或者在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有,数额在五千元以上的,应予追诉。

  第9条规定:对公司、企业人员行贿案(刑法第164条)

  为谋取不正当利益,给予公司、企业的工作人员以财物,个人行贿数额在一万元以上的,单位行贿数额在二十万元以上的,应予追诉。



来自:仟律网

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