涉及到支付宝支付、微信支付、绑定银行卡支付等侵财型问题，实务中比较乱，主要涉及罪名争议有盗窃罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪。实务中主要有三种情况。1、犯罪分子直接窃取支付宝和微信钱包内固有的零钱，不涉及绑定的银行卡。2、通过支付宝、微信支付账号来窃取已经绑定的银行卡内资金。3、通过已掌握的他人手机、微信账号重新绑定被害人信用卡或者修改已绑定信用卡的关键指令，窃取他人信用卡内的资金。

对于第1种，由于支付宝、微信账户不是信用卡，所以不可能成为信用卡诈骗罪，那么是盗窃罪还是诈骗罪，存在一定争议，实践中大多以盗窃罪认定的，本人也是同意认定盗窃罪的，主要理由认为，除了刑法和司法解释特别规定的冒用他人身份在ATM机上使用信用卡，认为ATM机和它的银行可以被骗之外，其他的智能机器和智能程序设置不能当然的比照这个认为能被骗，ATM机及信用卡是基于对银行金融秩序的特殊保护才给出的特殊规定，所以在理论上争议机器能不能被骗显得毫无意义。我们应当看成一个特例。所以，对ATM机及信用卡支付以外的智能程序设置，我们不能比照认为也可以被骗，否则的话，我们对一些程序性的设置达到了什么智能程度才能被骗需要有一个标准，这显然这是不可能的，也不具有实践可操作性，只能认定盗窃罪。

对于第2种，通过支付宝、微信账号来窃取已绑定的信用卡内资金。对于该种情况，犯罪分子只需要输入支付密码就可以支取信用卡资金，支付密码不是银行卡密码，支付密码撬动的指令是支付宝公司和微信公司，通过该公司之前和银行绑定信用卡时的协议，信用卡会当然的支付。因为原先绑定时原卡主已经输入过信用卡密码，授权完成。在此种情况下，犯罪分子妨害的是支付宝或者微信公司的管理秩序，擅自冒用他人的支付宝账户或者微信账号，而银行卡根据之前的绑定协议，银行卡支付过程中，银行是不存在错误认识的，不存在被骗，而且让银行支付的指令来自支付宝或者微信公司，并不是犯罪分子直接的跟银行卡进行关联，未妨害银行对信用卡的管理，所以不能认定为信用卡诈骗罪。那么只能定性为妨害支付宝或者微信公司的管理秩序，窃取他人的资金，由于我们论证了上述第1种情况，冒用他人身份妨害支付宝公司秩序窃取资金的不属于诈骗罪，所以第2种情况，我们也应当认定为盗窃罪。实践中，大部分也以盗窃罪认定了。

对于第3种情况，如果通过支付宝或者微信账户对他人的信用卡进行重新绑定，或者对原先已经绑定的信用卡做一些关键指令的修改，那么这些行为已经直接的妨害了银行的信用卡管理，应当以信用卡诈骗罪进行认定。需要注意的是，信用卡诈骗罪它不光是侵犯了他人财产权又侵犯了银行的信用卡管理秩序，要比盗窃罪重。

注：下面刊登二篇文章，我们同意第一篇文章的观点，不同意第二篇《人民司法》上的文章观点。

“窃用”他人支付宝账户的侵财型犯罪行为的定性

作者：王磊（河南省高级人民法院刑四庭），来源：原创稿件

随着互联网消费的普及和电商的发展，以支付宝为代表的第三方支付平台走进了千家万户，给消费者带来便捷、高效服务的同时，也带来了一系列的安全性问题。近年来，“窃用”他人的支付宝账户的侵财型犯罪多有发生，由此引发的案件定性问题争议颇多。

主要争议点集中在以下几个方面：1、支付宝该如何定性，能否成为被诈骗对象的问题；2、“窃用”支付宝账户的行为是否符合三角诈骗罪的问题；3、在既有秘密窃取也有诈骗手段的情况下，“窃用”他人支付宝账户后转移资金的行为应定性为诈骗罪、信用卡诈骗罪还是盗窃罪的问题。

下面笔者一一为大家分析。1、支付宝是第三方支付平台，采用与相应银行签约的方式提供与银行支付结算系统接口和通道服务，实现资金转移和网上支付结算服务。2010年《非金融机构支付服务管理办法》将包括支付宝在内的第三方支付平台定位为非金融机构。而2004年全国人大常委会通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》中规定：信用卡是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。因此，由于支付宝的开发公司不是金融机构等原因，支付宝不属于刑法中的信用卡。

至于支付宝能否成为被诈骗对象的问题，这与包括ATM机、计算机等在内的智能机器能否成为被骗对象的问题是类似的。理论界与实务界对此也是看法不一。日本、德国刑法中均规定有使用计算机诈骗罪，我国刑法虽没有此类规定，但是有关立法解释和司法解释中对于机器可以成为诈骗的对象已显露端倪。如我国刑法将冒用他人信用卡的行为定性为信用卡诈骗罪，而并没有将诈骗对象是人还是机器做进一步的区分。此外，最高检在2008年《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》中明确此种行为以信用卡诈骗罪追究刑事责任。但是也有学者对此提出批评，如张明楷教授就认为：“冒用他人信用卡，只能是对自然人使用，因此，在自动取款机上‘冒用’，或者在电话银行‘冒用’的，不属于冒用他人信用卡，因而不成立信用卡诈骗罪，只成立盗窃罪或者其他相关犯罪。”也有学者进一步指出：“机器不能成为诈骗罪的对象，冒用他人信用卡在自动提款机上获取金钱的行为只能认定为盗窃罪，而不能构成信用卡诈骗罪。”司法实践中也有法官以判决的案件撰文认为在ATM机上使用拾得信用卡提取数额较大的现金应该构成盗窃罪。笔者认为，在目前立法、司法解释对冒用他人信用卡的行为定性已经明确的情况下，应当以该解释为准；但同时应该注意不能想当然地由该解释得出所有机器均可以成为诈骗类犯罪对象的结论。

笔者认为无论是根据罪行法定原则还是根据一般人对诈骗犯罪对象的理解，目前支付宝等第三方支付平台都不能成为诈骗犯罪的对象，从技术层面来分析，支付宝公司所设计的技术性程序只要满足输入账号、密码或者手机验证码等形式要件即可完成相应的转账、消费等服务功能，技术性程序本身是不具有也不可能具有区分输入指令的是否真正权利人的功能的，更加不会陷入所谓的“错误性认识”，正是由于技术性程序本身无论多么智能，设计的多么完善也无法代替人脑本身的特点决定了技术性程序是不可能被欺骗的，技术性程序无法被欺骗也就意味着其背后的支付宝公司无法被欺骗。

2、“窃用”支付宝账户的行为是否符合三角诈骗罪的问题。首先需要弄清楚何为三角诈骗，在通常情况下，诈骗罪只涉及到行为人和被害人。被害人因受行为人的欺骗而产生错误认识，正是在这种错误认识的支配下被害人自己处分了自己的财物。在这种情况下，被害人和受骗人是同一人；三角诈骗则是指被害人和受骗人不是同一人的诈骗。三角诈骗的三方主体分别是行为人、被害人和受骗人。三角诈骗的成立，要求受骗人具有处分被害人财产的权限，或者处于可以处分被害人财产的地位。关于这个问题，笔者认为其实核心还是在于支付宝公司能否成为受骗人，也就是说能否成为受骗的对象，而不是在于支付宝公司是否具有处分被害人财产的权限和地位，在支付宝公司设计的技术性程序完全按照操作指令运行的情况下不具有人的意识，也就是说处于被骗不能的状态，因此不能成为受骗的对象，也就不能成立三角诈骗。

3、关于在行为人采取秘密窃取与诈骗复合性手段的情况下，“窃用”他人支付宝账户后转移资金的行为应如何定性的问题，在第1个问题中已经明确了支付宝本身不符合刑法中关于信用卡的概念（刑法中关于信用卡的概念与金融机构发放的信用卡的范围有出入，金融机构发放的借记卡和信用卡都属于2004年全国人大立法解释中的信用卡的概念，因此使用支付宝绑定的金融机构发放的借记卡或者信用卡的情况类似于直接冒用他人信用卡的行为），因此不符合信用卡诈骗罪；在盗窃罪与诈骗罪的选择上，笔者认为，除了前面第1、第2个问题分析的原因外，还应该从行为人取得财物的主要手段以及从常情常理的角度分析，行为人取得他人支付宝账户下的资金主要是基于秘密窃取了他人的支付宝账号和密码，而不是基于支付宝账号、密码输入后支付宝公司陷入了操作主体的错误认识；从常情常理的角度来看，行为人对自己秘密窃取得来的他人支付宝账号和密码的行为性质一般情况下都认为是盗窃行为，至于后续的使用他人支付宝账号和密码的行为只是为了实现盗窃他人支付宝项下的资金的目的而必须采取的手段行为，因此笔者的倾向性意见认为构成盗窃罪。

将他人支付宝账户内资金私自转出构成诈骗罪

作者： 浙江省宁波市中级人民法院 石坚强 浙江省宁波市海曙区人民法院 王彦波，来源：人民司法（案例）2016年第11期

一审：（2015）甬海刑初字第392号

二审：（2015）浙甬刑二终字第497号

【摘要】

输入他人支付宝用户名和密码，将他人支付宝账户内资金私自转出。行为人因实施了虚构其为支付宝用户本人或得到用户授权的事实，从而让支付宝误以为转账行为是用户的意思表示，该行为应以诈骗罪定罪处罚。

【案情】

公诉机关：浙江省宁波市海曙区人民检察院。

被告人：徐雅芳。

2015年3月11日晚，被告人徐雅芳使用单位配发的手机登录支付宝时，发现可以直接登录原同事、被害人马某的支付宝账户，该账户内显示有5万余元。次日下午1时许，在浙江省宁波市海曙区柳汀新村某理发店，徐雅芳利用其工作时获取的马某支付宝密码，使用上述手机分两次从该账户转账1.5万元到刘浩的中国银行账户，后刘浩从银行取现1.5万元交给徐雅芳。案发后，涉案赃款已全部追还给被害人。宁波市海曙区人民检察院指控被告人徐雅芳犯盗窃罪，向宁波市海曙区人民法院提起公诉。被告人徐雅芳对指控的犯罪事实没有异议。

【审判】

宁波市海曙区人民法院经审理认为：支付宝（中国）网络技术有限公司（以下简称支付宝公司）作为第三方支付平台，为用户提供代管、转账等服务，被害人马某在支付宝账户内的款项由支付宝公司代管。徐雅芳利用偶然获取的支付宝密码操作马某的支付宝账户转账，使支付宝公司陷入错误认识，误以为该操作系受用户马某的委托，从而支付款项，徐雅芳的行为符合诈骗罪的构成要件。公诉机关指控徐雅芳犯盗窃罪不成立，法院不予支持。徐雅芳能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。鉴于涉案赃款均已追回，对徐雅芳可酌情从轻处罚。徐雅芳犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，对其可宣告缓刑。依照刑法第二百六十六条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决被告人徐雅芳犯诈骗罪，判处有期徒刑7个月，缓刑1年，并处罚金3000元。

一审宣判后，宁波市海曙区人民检察院以原判定罪错误为由，提出抗诉。

宁波市中级人民法院经审理认为，抗诉机关关于原审被告人徐雅芳构成盗窃罪的理由，不予采纳。原判决定罪正确，量刑适当，审判程序合法。遂裁定驳回上诉，维持原判。

【评析】

本案的争议焦点是案件的定性。公诉机关认为，徐雅芳以非法占有为目的，趁被害人马某不备，将马某的财物秘密窃为己有，因此构成盗窃罪。笔者认为徐雅芳的行为不构成盗窃罪，而应以诈骗罪定罪。具体分析如下：

一、被告人行为不构成盗窃罪

盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。所谓秘密窃取，是指行为人主观上自认为采取不会被财物的所有者、保管者或者经手者发觉的办法，暗中窃取其财物。即如果财物为所有者持有，行为人应当从所有者处窃得财物，如果财物已由所有者交给保管者或者经手者持有，行为人只能从保管者或经手者处窃得财物。

支付宝，是支付宝公司开发和运营的第三方支付平台。使用支付宝支付服务前需要先注册一个支付宝账户，且要与支付宝公司签订服务协议，还需要实名认证，类似于储户在银行开户的过程。支付宝用户可以将其银行卡中的资金通过网银和快捷支付转入支付宝账户。就本案而言，被害人转入支付宝账户中的资金由支付宝公司代管。就该部分资金而言，被害人仍然享有所有权，但已交由支付宝公司占有，行为人无法再从被害人处盗窃该部分资金。若要窃取支付宝用户余额内的资金，应以不为支付宝公司所发现的办法，暗中取得该资金，即从支付宝公司窃取财物。

那么，将他人支付宝账户内资金私自转出的行为，是否属于支付宝公司资金被窃？答案是否定的。支付宝之所以将用户余额中的资金转账到被告人指定的银行账户，是基于之前支付宝公司与支付宝用户所签订的服务协议。根据服务协议的约定，只要用户输入正确的用户名和密码，支付宝公司就有义务按照操作指示将余额用于支付或转账。支付宝公司按指示转账是正当履行合同的行为。如果支付宝公司为用户代管的资金因安全问题而被窃，用户的损失应由支付宝公司承担。例如，行为人在未获取用户密码的情况下，利用黑客手段突破了支付宝公司的安全防护，将用户余额资金转出，该盗窃犯罪的被害人就是支付宝公司，支付宝公司应承担用户的损失。然而，本案并非如此，被告人将被害人支付宝账户内资金转出的行为已经过支付宝公司的审核和认可，支付宝公司资金并未被窃，故被告人的行为不构成盗窃罪。

二、被告人行为构成诈骗罪

诈骗罪，是指以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额较大的行为。表面上看，本案被告人徐雅芳既没有虚构事实，也没有隐瞒真相。一般认为，虚构事实、隐瞒真相必须要由行为人通过语言表达出来，才能使他人陷入错误的认识。事实上，虚构事实、隐瞒真相也可以由无声的行为完成。比如，不是在校学生，使用他人的学生优惠公交卡刷卡乘车；不符合低保申请条件的人，提交伪造的申请材料向社保部门申请低保。本案中，被告人输入他人支付宝用户名和密码时，已实施了虚构其为支付宝用户本人或得到用户授权的事实，从而让支付宝公司误以为转账行为是用户的意思表示。

有一种意见认为，如果本案受欺骗的是支付宝公司，构成诈骗罪，那么用户的损失应由支付宝公司承担，而本案中，支付宝公司显然不应承担任何责任，由此反证本案不构成诈骗罪。根据逻辑原理，在原命题成立的条件下，它的逆否命题必然成立。此观点的原命题是：如果认为本案受欺骗的是支付宝公司，构成诈骗罪，那么用户的损失应由支付宝公司承担。这个原命题本身就不成立。刑法学界和司法实践早已认可三角诈骗犯罪行为，即财产处分人与被害人不同一的情况。也就是说，被欺骗的虽是支付宝公司，但财物受损的可以是支付宝的用户。

从另一角度考虑，还可以将本案与信用卡诈骗罪中冒用他人信用卡的行为相类比。刑法第一百九十六条第一款第（三）项规定，冒用他人信用卡是信用卡诈骗罪的一种形式。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款第（3）项提出，窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通迅终端使用的，是冒用他人信用卡行为。如果本案被告人徐雅芳获取的是被害人信用卡的信息，并通过互联网转账到自己或他人的银行账户，很显然应以信用卡诈骗罪定罪处罚。支撑该司法解释背后的刑法学理论就是三角诈骗理论。行为人通过欺骗银行而骗取银行卡用户的存款，应定信用卡诈骗罪。同理，本案被告人徐雅芳通过欺骗支付宝公司骗取支付用户的存款，也应以诈骗罪定罪。

还有一种意见认为，“机器不存在认识错误，因此机器不能成为诈骗罪的受骗者”，并以此作为区分诈骗行为与盗窃行为的一个决定性因素。这句话本身没有错误，现阶段的机器是不存在自主意识的，也不能由机器自主判断是否处分财产，这是毋庸置疑的，但仅以此来否定本案被告人是诈骗行为尚不充分。被告人徐雅芳欺骗的当然不是机器，她欺骗的是支付宝公司，如同冒用他人信用卡通过互联网、通迅终端的使用所欺骗的是银行一样。冒用他人信用卡在ATM机上取款与在银行柜台取款并无实质不同，这里的ATM机和银行柜员都是代表银行对取款行为进行形式审核，当取款行为符合银行的取款规则时，由银行作出财产处分即付款的决定。同样，本案被骗的是支付宝公司，作出财产处分的也是支付宝公司。

综上所述，被告人徐雅芳擅自将被害人支付宝余额转出的行为完全符合诈骗罪的主客观要件，应当认定构成诈骗罪。需要指出的是，由于利用互联网非法获取他人财物的方式、手段层出不穷，千差万别，对犯罪行为的评价不可一概而论，应考虑到行为人获取财物的具体方式。如果行为人通过技术手段破解了财物管理者的安全防护措施，将财物占为己有的，仍然构成盗窃罪。