根据《工伤保险条例》的规定，工伤认定的申请存在两种情形：一、由用人单位自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向有关社保部门提出;二、用人单位未按规定提出的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，向有关社保部门提出。

　　但现行法律、法规、规章对于双方在法定期限内均未提出申请的职工的后续救济事宜，并未作出规定。那么是否意味着劳动者发生工伤后，若未申请工伤认定其权利就无法得到保障?

　　鉴于此，本文拟通过对司法判例的研究，就该情形下存在的核心问题展开讨论，以期为为相关问题的解决提供思路。

　　1实践中的处理模式

　　模式：参照一般人身损害案件处理

　　参考案例1：戚勇与红阳建工集团有限公司提供劳务者受害责任纠纷

　　终审法院及案号：苏州市中级人民法院(2016)苏05民终5844号

　　审级：二审

　　案情简介：2012年5月25日，吴江不夜城公司将其酒店的水电安装、内饰装修等工程发包给红阳建工集团有限公司(以下简称红阳公司)进行施工，戚勇于2012年7月经赵俊召集前往上述工地进行工作，工作内容为油漆施工。2012年11月27日下午3时左右，戚勇在施工过程中从高处坠落受伤。受伤后，双方均未在法定期限内向社保部门申请工伤认定，后戚勇诉至法院。

　　一审法院审理后认为，原告戚勇与被告红阳公司之间系劳动关系，被告有义务为原告申请工伤认定，因其未履行应尽的义务而致原告现在无法进行工伤认定，原告依照雇员受害赔偿责任纠纷起诉系对其自身权利的保护，理应获得支持。在赔偿比例方面是否要考虑劳动者过错的问题，一审法院认为双方之间系劳动关系，故不考虑原告的过错问题，被告应当参照人身损害的赔偿项目和标准承担全部责任。

　　二审法院审理后认为，该案中双方当事人之间虽存在劳动关系，被上诉人戚勇也是在工作期间受伤，但是由于上诉人红阳建工集团有限公司作为用人单位未及时申请工伤认定，违反了其法定义务，被上诉人戚勇申请工伤认定也因超出了法定期限而不被受理，故其在本案中按照提供劳务者受害责任纠纷主张赔偿并无不当。在赔偿比例方面是否要考虑劳动者过错的问题上，二审法院与一审法院略有不同，其认为还是应当考虑劳动者过错的问题，但现有证据无法证明被上诉人戚勇对导致自身损害存在故意或者重大过失，故上诉人红阳建工集团有限公司应当就戚勇的损失承担全部的赔偿责任。

　　2参照工伤保险处理

　　1、用人单位是否只在对超期未申请工伤问题存在过错的情形下才承担责任?

　　根据《工伤保险条例》第十七条规定，单位是“应当”提出工伤认定申请，工伤职工或其近亲属、工会组织是“可以”申请，结合前述案例，亦可见实践中多认为申请工伤对于企业来说既是权利亦是义务，而对于劳动者来说仅是一种权利，企业未履行义务自然需要承担相应责任，无需考虑用人单位对工伤认定申请是否存在过错的问题。

　　2、劳动者的过错是否会影响赔偿比例?

　　若参照工伤保险条例处理，凡认定职工的受伤符合“工伤”的情形，则赔偿时无需考虑劳动者过错的问题，企业应当承担工伤赔偿标准项下的全部责任。

　　但若按照一般人身损害案件处理，是否也不考虑劳动者过错的问题则因地域不同而呈现出了不一样的裁判口径。如山东省德州市中级人民法院在李秀鹏与德州泓淋电子有限公司生命权、健康权、身体权纠纷二审一案中认为“原告对损害的发生存有一定过错，可适当减轻被告的责任”，即劳动者存在一般过错即需自行承担一部分责任。而江苏省苏州市中级人民法院戚勇与红阳建工集团有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案中则认为，只有在现有证据足以证明劳动者对“工伤”的发生存在故意或重大过失时，才考虑减轻用人单位的责任，故用人单位应承担全责。

　　笔者认为应明确这样一个问题，实践中参照的一般人身损害等处理模式，其参照的应当是赔偿项目和标准，而非参照适用其全部规定。此类案件本质上仍属于“工伤”案件，基于对劳动者权益的保护，在考虑劳动者过错的问题上应当参照《工伤保险条例》的有关规定进行处理，故笔者认为不应考虑劳动者过错的问题。

　　3、是否需要劳动仲裁这一前置程序

　　通常工伤案件在诉讼前，需先经工伤鉴定及劳动仲裁等前置程序，而对于已超过工伤申请时间的“工伤”，如以提供劳务者受害责任纠纷等为案由向法院立案前是否也应前述程序走一遍，对此实践中的声音也不一致，既有认为此类案件本质上仍为劳动争议案件，故在诉讼立案时应有社保部门出具的《工伤认定申请不予受理决定书》、劳动仲裁部门出具的《不予受理通知书》，也有认为，此类案件可直接立案，无需上述前置程序。对此，笔者认为在处理此类案件中遵循法官的意见行事即可。

　　4、法院是否会在审理过程中做出“工伤认定”

　　对于这个问题，实践中认识相对统一，即“工伤认定”的做出仅能由专门的行政机关做出，法院无权在审理过程中进行认定。但法院会根据现有证据反映的原、被告双方的法律关系、受伤的时间、原因等进行认定，来确定赔偿的事实依据。

　　长期以来，用人单位不为劳动者缴纳五险一金、不与劳动者签订劳动合同等问题一直存在，用人单位若未为劳动者购买工伤保险，劳动者一旦被认定为工伤，企业即面临大额的工伤赔付问题，故企业往往不愿意去申请工伤认定，实践中多由劳动者自行申请，而劳动者因长期治疗或缺乏法律意识等错过工伤申请的法定期限也时有存在。虽然现行法律体系对有关问题未做释明，但实践中已逐渐形成了较为统一的裁判意见，愿本文能为相关问题的处理提供一定思路。

　　来源/劳动法库