转自：法律博客

导语：对错难辨，是非难言，贩卖鹦鹉擦亮眼，小心获刑好几年。

深圳王某因被法院认定出售两只鹦鹉（既遂）和意图出售45只鹦鹉（未遂），从而构成非法出售珍贵、频危野生动物罪被判处5年有期徒刑。因为媒体的报道，又引发广为关注，甚至有人把此案与“天津赵大妈非法持枪案”、“农民采三株野草案”、“杂戏团运输动物案”和“农民收购玉米案”并列，是有一起违反常识的荒唐判决。

客观地说，按照现行法律规范，若王某所犯事实为真，法官并没有刻意加重对王某的处罚，反而是在现有法律规范下，尽自己所能对王某予以了最低限度的处罚。

根据《中华人民共和国刑法》第三百四十一条规定，出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。王某所出售的鹦鹉属于国家保护的二级保护动物，根据最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，出售6只以上就属于情节严重，出售10只以上就属于情节特别严重。王某出售2只，依法应当在5年以下判处徒刑或拘役，出售45只，依法应当在10年以上判处有期徒刑。由于王某出售45只属于未遂，依照刑法第二十三条规定，可以从轻、减轻处罚。依照刑法第六十三条的规定，对于减轻处罚的，只能在法定量刑幅度内的下一个量刑幅判处刑罚。在现有规定下，法官即便在同情、理解王某，也只能在5年以上十年以下对王某判处刑罚。法官最终对王某判处5年有期徒刑，不是有些媒体所说是顶格处理，而是在法律允许的范围内最轻的处罚。至于有人所称王某所出售的鹦鹉属于家养的，不应当认为是野生动物。在最高法解释中，已经明确把驯养繁殖的动物明确规定了同属于“珍贵、频危野生动物”，也不成其为法官不认为王某行为不构成犯罪或者再轻处罚的理由。

那问题到底出在什么地方？有观点认为法官把在王某家里查获的45只鹦鹉认定为未遂，属于事实认定不当。王某虽然有出售两只鹦鹉的行为，但由于有证据证明王某养殖鹦鹉有自娱自乐的成份，且并未着手实施出售的行为，即便认定王能够有出售的意图，有应认定为预备，依照刑法第二十二条的规定，可以从轻、减轻或者免除处罚。综合本案事实和证据，法官还可以对王某判处更低的刑罚。但我认为，这属于事实认定的范畴，或许可以成为二审法官对王某判处更轻刑罚的技术性出路。

问题出现的原因不在于此，而在于法律规范对破坏野生动物犯罪的刑罚配置不当，导致判决结果与社会公众的认识出现了偏差，导致很多人难以认可和接受 。从现行刑法规定和最高法解释看，我国对破坏野生动物资源犯罪的惩治具有以下几个特点：

（1）将非法猎捕、杀害、运输、收购、出售同质化，适用同样的定罪量刑标准；

（2）入罪门槛低。没有数量和金额的限制，只有实施了非法猎捕、杀害、运输、收购、出售的行为，不论数量及金额都构成犯罪；

（3）加重处罚标准低。按高法解释，基本上属于二级保护动物的，数量在十只以上都可能面临10年以上的徒刑，对运输、收购、出售动物制品的，金额在20万元以上也将面临十年以上刑罚；

（4）对动物制品的价值核定标准不科学。高法解释规定对动物指定采用核定价值的方法，按照林业部门的规定，对动物制品价值的核定采用野生动物资源保护费乘以倍数的方式进行，其中国家一级保护陆生野生动物的价值标准，按照该种动物资源保护管理费的12.5倍执行；国家二级保护陆生野生动物的价值标准，按照该种动物资源保护管理费的16.7倍执行。结果导致核定的价值远远超过野生动物制品的的交易价值，甚至出现天价（本人代理的一起收购珍贵、频危野生动物制品案，涉案人实际交易价格130余万元，核定价值接近6000万元。）

（5）把“驯养繁殖的”与“珍野生的”同等对待，在一定意义上有违野生动物保护的初衷。这样规定不可谓不严厉，这也才会出现前段时间“河南大学生掏鸟案”十只鸟十年有期徒刑，今有深圳王某出售鹦鹉五年有期徒刑。

我们能够理解，由于历史、文化和现实的原因，我们对野生动物保护面临着比较严峻的形势，不以严苛的刑法不足以彰显我们保护野生动物的决心以及对破坏野生动物资源行为的零容忍。但我们也应当看到，我国具有长期利用野生动物资源的历史，野生动物保护在我国应该说起步才短短30年（从1988年《野生动物保护法》起算），对哪些动物属于国家保护的野生动物很多社会公众并不知晓，虽然不知法不能成为免责的理由，但如此严苛的刑罚往往难以被社会公众所认可和接受，会产生人不如动物的认识。

在刑法上，有自然犯和法定犯之分，自然犯如杀人、抢劫等，人人都知道是恶，会受到法律的制裁；法定犯则是为了社会管理的需要，通过立法形式对特定行为予以人为的禁止。对于法定犯的惩罚，由于不是基于人的本能和常识，而是出于社会管理的需要，在刑法配置上应当更为轻缓。

这一是因为确有存在不知法而犯法的情形，在刑法配置是应当考虑到这一因素；二是法定犯挑战的不是社会基本人伦，带有明显的社会管理色彩以及某种时代的需要，对社会的实际危害会因时因地而发生变化，法律规制上也会时而严厉，时而宽缓；三是社会管理的需要和社会公众认知之间不一定完全一致，从社会管理的角度是必须且应该严厉禁止，社会公众则不尽然同样认识，过重的刑法配置会让社会公众不认可、不接受。

深圳“鹦鹉案”不是法官错了，而是法律错了，破坏野生动物资源的刑法配置反映出来的是一种管控思维，强调对社会的管理和控制，自然对违规行为的制裁就偏向选择更为严厉的手段以实现管理和控制的需要。

我以为，对野生动物资源的保护并不能完全依赖严刑峻法，更多的应依赖社会公众保护意识的提高以及有法可依、违法必纠。另一方面，破坏野生动物资源的行为更多是出于谋取非法利益为目的，完全可以考虑加大经济处罚力度，相对降低自由刑的处罚，以不致出现“人不如动物”的悖论。