根据《最高人民法院劳动争议司法解释（四）》第8条的规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持”。在适用该条时，有以下几点需要注意：

1.须是用人单位的原因

即未按约定向劳动者支付经济补偿的原因必须是“用人单位的原因”，它既包括用单位主观的原因，也包括用人单位客观的原因（不可抗力除外）。

若是“劳动者的原因”导致用人单位未按约定支付经济补偿的，则不能适用上述司法解释第8条，请求解除竞业限制约定。比如，劳动者（1）未按约定时间到用人单位领取经济补偿，且无法联系上本人；（2）未按约定时间到用人单位领取经济补偿，经催告后，仍未领取；（3）故意注销银行账号或卡号。

另外，就举证责任的分配而言，劳动者只需证明劳动合同解除或终止后三个月未收到经济补偿即可，不需举证证明没有收到经济补偿是用人单位的原因。

2. 须是未支付经济补偿达三个月

（1）“三个月”的起算点

若双方未约定经济补偿的支付时间，则“三个月”应自劳动合同解除或终止之日起开始起算。

若双方约定了其他时间支付经济补偿，比如，每两个月/三个月/四个月支付一次，那么如何起算呢？通常应自约定的期限届满之日的次日起开始计算。另外，这里涉及一个前提性问题，即“非按月支付”的约定是否有效。

从条款的规定来看，据《劳动合同法》第23条第2款未强制规定用人单位在竞业限制期限内必须按月给予劳动者经济补偿，仅规定“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”因此，约定“非按月支付”的，并不违反该条款的规定。但是，这种约定，若严重损害了劳动者的权益，那么劳动者可以根据《劳动合同法》第26条“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利”的无效情形规定，主张无效。此时，“三个月”的起算应自劳动合同解除或终止之日起开始起算。

（2）“三个月未支付经济补偿”是指在竞业限制期限内累计有三个月的经济补偿处于未支付状态（举重以明轻，若连续三个月未支付，当然也属于）

注意，这里的“三个月”既不是指在竞业限制期限内累计有三个月的经济补偿未按期支付，也不是指在竞业限制期限内任何一个月的经济补偿迟延支付时间长达三个月，而是指竞业限制期限内累计有三个月的经济补偿处于未支付状态【最高人民法院 劳动争议司法解释（四）理解与适用，最高人民法院民事审判第一庭，人民法院出版社，第170页】。

另外，“未支付”是否包括“未足额支付”？司法解释（四）的起草者认为，只要用人单位给劳动者的任何一月经济补偿未足额给付就应认定为“未支付经济补偿”【同上，第171页】。

3. 劳动者须通知用人单位解除竞业限制约定

因用人单位原因未支付经济补偿达三个月时，劳动者需要通知用人单位才能解除竞业限制约定。

（1）关于通知的形式。

至于通知的形式，不论是书面的形式，还是口头的形式，均无疑义（口头不宜证明，建议以书面的形式通知）。有疑义的是，劳动者能否以行为的方式以及诉讼的方式通知用人单位解除。

① 关于劳动者能否以行为的方式通知，各地实践观点不尽相同。

如浙江地区的法院即持肯定的观点，允许劳动者以行为的方式通知。浙江省高院、仲裁院在《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》（ 浙高法民一〔2015〕9号）第二条中规定：“劳动合同解除或者终止后，因用人单位原因未支付经济补偿达三个月，劳动者此后实施了竞业限制行为，视为劳动者已以其行为提出解除竞业限制约定，用人单位要求劳动者承担违反竞业限制违约责任的，不予支持。”

而上海一中院则持否定的观点，不允许劳动者以行为的方式通知，换言之，员工应当先行提出解除，而后才可实施竞业限制的行为。上海一中院在2016年三大优秀劳动争议案例之一中认为，“本案中，张某某并未请求解除竞业限制约定，因此有关协议仍然有效，张某某可以继续主张相应的经济补偿。现张某某表示D公司未支付竞业限制补偿，该项抗辩并不能否定其根据约定履行竞业限制义务。”

② 关于能否以诉讼的方式通知，司法解释（四）的起草者的观点是明确的。

司法解释（四）的起草者认为，如果将通知方式限缩在直接通知用人单位这一范畴，将会使大量劳动者起诉到法院要求解除竞业限制约定的情形可能得不到法院支持，这显然与保护劳动者合法权益的立法宗旨相悖，故承认诉讼方式解除竞业限制约定也是回应现实需求、切实保护劳动者合法权益的需要。【同上，第174页】

（2）关于通知生效的时间。

由于解除权是一种形成权，因此一旦送达对方即生效。以书面或口头的形式直接通知的，自用人单位收到通知之日起生效。以诉讼的形式通知的，自用人单位收到起诉状副本之日起生效。用人单位对解除协议有异议的，可以请求法院确认。

作者︱王永令律师

来源︱大成律师事务所