来源：人民司法

转自：海坛特哥

【裁判要旨】

在执行程序中，案外人主张其在被执行房屋设定抵押之前与被执行人签订了租赁合同的，须已依照租赁合同在被执行房屋设定抵押之前占有该房屋，否则其租赁权不得对抗抵押权人。对抵押权等优先受偿权的实现有影响的租赁权，执行法院可依法将其除去后进行拍卖。

【案情】

案外人：杭州古今进出口贸易有限公司（以下简称古今公司）。

申请执行人：张引。

申请执行人：中国农业银行股份有限公司杭州西湖支行（以下简称西湖支行）。

申请执行人：中国农业银行股份有限公司杭州朝晖支行（以下简称朝晖支行）。

被执行人：道道科技（杭州）有限公司（以下简称道道公司）。

被执行人：方卫华。

浙江省杭州市中级人民法院在执行张引、西湖支行、朝晖支行与道道公司、方卫华借款合同纠纷一案中，对道道公司名下位于杭州市滨江区长河街道江虹路752号的房屋（以下简称案涉房屋）产权委托拍卖。在委托拍卖过程中，古今公司向杭州中院主张租赁权，并提供了其与道道公司在2010年12月20日签订的20年租赁期租赁合同一份和支付租金1000万元的银行转账凭证。2014年5月9日，杭州中院向古今公司送达了告知书，决定对案涉房产实行不带租拍卖。

古今公司于2014年5月14日向杭州中院提出书面异议称，其对涉案房屋享有租赁权，请求撤销告知书，保护案外人的租赁权。

杭州中院查明：2011年5月20日，道道公司与西湖支行签订了最高额抵押合同，并附房地产抵押清单，办理了案涉房屋产权的抵押登记手续。道道公司向西湖支行抵押贷款前，曾委托浙江嘉华房地产土地资产评估咨询有限公司对该房屋进行评估。浙江嘉华房地产土地资产评估咨询有限公司依据实地查勘后，作出房地产抵押估价报告。报告明确该房屋“内部一至五层实际作为实体店铺经营使用，内廊式格局中，沿内廊两旁分布着实体店铺……六层作为办公使用……”。在道道公司2011年5月20日与西湖支行签订的最高额抵押合同第四条中，对于该抵押房产，道道公司承诺“抵押人如实告知拖欠税款、抵押物建设工程价款等款项及抵押物已设定抵押、已出租等情况”。双方在房地产抵押清单中也明确写明：抵押、出租情况为“无”。2012年5月15日，道道公司又将上述案涉房屋产权抵押给朝晖支行。在朝晖支行与道道公司于2012年5月11日签订的最高额抵押合同所附的房地产协议评估书中，对该抵押房产的利用现状中，道道公司也明确注明是自用。

另查明，2012年6月18日，杭州中院在受理张引诉道道公司民间借款一案中，诉讼保全查封上述房屋产权。杭州中院在执行过程中，对道道公司该房屋产权及滨江区长河街道江虹路752号土地上其它建筑物及在建工程进行委托评估、拍卖。浙江嘉华房地产土地资产评估咨询有限公司出具的评估报告书明确“一层为内廊式格局：分为大厅、10间实体店铺经营区、办公；二层为内廊式格局：分为21间实体店铺经营区、办公室；三至五层各层均为内廊式格局：分为28间实体店铺经营区；六层为内廊式格局：分为多间办公室”。可见该房屋的一至五层为道道公司创办的道网平台下的实体店铺，六层为道道公司办公用房。

又查明，道道公司在2011年8月22日曾将300万元汇入古今公司账户。执行中向道道公司调查案涉房屋的使用情况时，道道公司明确是向古今公司借款，古今公司对案涉房屋没有实际占有、使用。在执行异议审查听证中，古今公司亦承认对案涉房屋没有实际占有、使用，仅在案涉房屋处挂有古今公司的牌子。

【审判】

杭州中院经审查认为：虽然古今公司提交了其与道道公司签订的租赁合同和支付租金1000万元的证据，但在道道公司与西湖支行、朝晖支行签订最高额抵押合同及办理房地产抵押登记时，案涉房产的利用现状一栏中，道道公司均明确注明是自用，而没有出租；在执行中向道道公司调查案涉房屋的使用情况时，道道公司明确实际是向古今公司借款，古今公司对案涉房屋没有实际占有、使用；古今公司也承认对案涉房屋没有实际占有、使用，仅在案涉房屋处挂有古今公司的牌子；且道道公司后将300万元汇入古今公司账户，这证明古今公司与道道公司除所谓租金往来款外，还有其他资金往来款。法院对抵押的案涉房屋产权依法可以委托拍卖，告知书明确不带租赁拍卖是正确的。据此，杭州中院裁定驳回古今公司的异议。

【评析】

本案是一起较为典型的案外人对法院执行的被执行人的房屋主张租赁权的案件，涉及执行程序中对租赁权的认定和处理，值得探讨。

一、租赁权的性质分析

合同法第二百一十二条将租赁合同定义为“出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同”。因而，租赁权是基于租赁合同产生的对租赁物占有、使用和收益的权利，其本质上属于债权。合同法第二百二十九条规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。由此条引申出的“买卖不破租赁”规则使得租赁权具有了物权的对抗效力。物权之所以具有对抗力，在于物权的设立必须经过公示。租赁权要取得物权的对抗效力，当然也要经过一定的公示。一方面，如果承租人和出租人之间仅是签订租赁合同，承租人的租赁权并不为公众所知，一旦发生所有权变动，租赁物的继受人就不得不承受租赁合同的义务，将造成承租人和继受人的权利严重失衡，不利于保护交易安全；另一方面，“买卖不破租赁”的目的在于保护弱势群体，避免由于出租人处分租赁物的行为危及承租人基本的生存权或居住权，而在承租人尚未占有租赁物时，承租人对于租赁物的依赖尚未建立，所有权发生变动并不危及承租人的上述权利，而承租人也可以通过要求出租人承担违约责任来获得相应的救济。因此，以占有作为租赁权取得对抗效力的公示方式日渐成为学界共识。最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》亦强调了占有对于租赁的意义。该司法解释第6条规定，就同一房屋存在数份有效租赁合同、承租人均主张履行的情况下，人民法院按照占有、登记备案、合同成立在先的顺序确定履行合同的承租人。通过上述规定也可以看出，占有对于租赁权的成立具有决定性作用。

二、执行中对租赁权的认定

执行程序中涉及租赁权的主要是在对房屋的执行中，通常表现为租赁权和抵押权、租赁权和法院查封并存两种情况。本案即是租赁权和抵押权的竞合，案外人古今公司以其在案涉房屋被抵押之前已经与被执行人签订了租赁合同为由主张拍卖不破租赁。物权法第一百九十条规定：抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第66条亦规定：抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。根据上述规定，租赁权要对抗抵押权，需要租赁权设定在先。而根据之前所述，租赁权的成立以占有为要件，所以租赁权要对抗抵押权须占有发生在抵押权设立之前。虽然古今公司与道道公司签订租赁合同的时间在道道公司将案涉房屋抵押给西湖支行和朝晖支行之前，但根据评估公司在房屋抵押时所做的评估报告，案涉房屋是道道公司自用，而且道道公司在法院执行调查中明确实际是向古今公司借款，古今公司对案涉房屋没有实际占有、使用，古今公司在执行听证中也承认对案涉房屋没有实际占有、使用，仅在案涉房屋处挂有古今公司的牌子。因此，古今公司的租赁权并不能对抗西湖支行和朝晖支行的抵押权。

三、执行中对租赁权的处理

执行中涉及租赁权的处理主要是在对被执行财产的拍卖、变卖、以物抵债等环节。根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第31条的规定，司法拍卖对于担保物权等优先受偿权采用涤除主义；对于租赁权等用益物权性质的权利采用承受主义，但对担保物权等优先受偿权的实现有影响的可以依法除去。因此，在执行程序中对于租赁权的一般处理方法为，保留租赁权进行拍卖，在拍卖公告中予以权利负担披露，同时通知租赁权人行使优先购买权。但在执行实务中，带租拍卖往往会影响成交几率和成交价格，如本案这种一次性签订20年租赁合同的情况，更是使得成交可能严重降低。为保障抵押权人的合法权益，使担保物权顺利实现，执行机构应当依照最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第31条的规定，将案涉房屋上的租赁权除去后再依法拍卖。