作者：林前枢（一审承办法官）  

单位：福建省泉州市洛江区人民法院

【裁判要旨】因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，未主动向执行机关交代尚未掌握的犯罪行为，直至在被确定为犯罪嫌疑人后受讯时才主动交代罪行，不构成自首。

□案号  一审：(2015)泉刑初字第33号  二审：(2015)闽刑终字第248号

复核审：(2016)最高法刑核18515809号

【案情】

公诉机关：福建省泉州市人民检察院。

被告人：李宝福。

法院审理查明：2012年8月27日，被告人李宝福因强制猥亵同村被害人游春红(殁年38岁)，被福建省安溪县人民法院判处有期徒刑2年4个月。李宝福为此怀恨在心，并在刑满释放后扬言报复游春红及其家人。

2014年9月20日晚，李宝福、游春红及其丈夫李文忠(殁年37岁)均受邀参加同村李发良家酒席。当日22时许，李宝福与他人酒后一起去嫖娼。9月21日凌晨1时许，李宝福从家中携带杀猪刀、手套等工具潜入安溪县龙涓乡美岭村游春红家中，先进入李文忠的卧室，持杀猪刀连续砍击酒后熟睡的李文忠的头部，致李文忠左侧颈外静脉破裂大出血死亡。后李宝福又进入游春红的卧室，持杀猪刀砍击游春红及其子李建宇(殁年11岁)、李建威(殁年5岁)的头面、颈部等处，致游春红、李建宇、李建威严重颅脑损伤大出血死亡。之后，李宝福将游春红、李建宇、李建威的尸体藏匿于游春红卧室床下，并翻动现场衣物，用杀猪刀等撬开李文忠房间内的抽屉，拿走李文忠、游春红的两部手机，试图制造盗窃假象。逃离现场后，李宝福将作案工具杀猪刀、手套等物一起扔入美岭村美阳桥下的宫仔潭中。当日19时，被害人李文忠家属报案。当日23时，李宝福因涉嫌嫖娼被传唤至公安机关接受调查，其对嫖娼行为供认不讳。次日，侦查人员从证人李某某处获取李宝福曾威胁要杀害游春红全家的重要线索，并提取李宝福所穿T恤，公安机关随即对李宝福进行刑事传唤。9月23日，李宝福被刑事拘留。9月24日，李宝福在第一次受到讯问时如实供述自己的犯罪事实。当日，公安人员在李宝福交代作案过程及使用工具后，对案发现场进行复勘，从现场李文忠卧室的一处抽屉撬痕缝内提取到小铁粒一颗，并在宫仔潭中提取到杀猪刀一把。经DNA检验鉴定，证实上述小铁粒上的斑迹为李宝福所留的可能性是其他无关个体所留可能性的2.2575926X1016倍。经元素成分和同一整体鉴定，证实上述杀猪刀与小铁粒原属统一整体。

【审判】

福建省泉州市中级人民法院经审理认为，被告人李宝福持刀恶意报复，故意非法剥夺他人生命，致被害人游春红一家四口当场死亡，其行为已构成故意杀人罪。李宝福曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后5年内再犯本案之罪，系累犯，应从重处罚。李宝福的犯罪情节特别恶劣，手段特别残忍，后果极其严重，社会危害性极大，其归案后虽如实供述罪行，但不足以对其从轻处罚，应予严惩。据此，依照刑法第二百三十二条、第六十五条第一款、第五十七条第一款、第六十四条规定，判决：一、被告人李宝福犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；二、扣押在案的作案工具杀猪刀一把予以没收。

一审宣判后，被告人李宝福不服，提出上诉。上诉理由有：并未猥亵被害人游春红，前科判决认定错误；案发后其因嫖娼被传唤，期间主动供述自己的犯罪事实，构成自首；其只是想教训被害人，主观上没有追求死亡的故意，造成死亡后果系酒后失手。请求二审从轻改判。

福建省高级人民法院经审理认为，被告人李宝福因猥亵被害人游春红被判刑，刑满释放后为报复泄愤深夜持刀杀害李文忠、游春红等四人，包括两名无辜未成年人，犯罪动机卑劣，手段残忍，后果极其严重，社会危害性极大；其系累犯，主观恶性深，人身危险性大，应依法严惩。李宝福归案后虽能如实供述自己的犯罪事实，但不足以从轻处罚。遂裁定：驳回上诉，维持原判。

最高人民法院经复核认为，第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判合法。遂裁定：核准福建局院维持第一审以故意杀人罪判处被告人李宝福死刑，剥夺政治权利终身的刑事裁定。

【评析】

被告人李宝福因嫖娼行为被传唤，在公安机关尚未掌握直接指向其实施故意杀人犯罪事实的关键证据前的第一次受讯中，如实供述自己的犯罪事实，使公安机关得以及时侦破案件，其行为是否可认定为自首？对此，有以下两种意见：

第一种意见认为，本案的侦破过程呈现先供后证的情形，公安机关是在李宝福供述后，才根据李宝福的供述从很隐蔽的宫仔潭中提取到作案工具杀猪刀，并且在对案发现场进行复勘时，从现场李文忠卧室的一处抽屉撬痕缝内提取到小铁粒一颗，经鉴定上述杀猪万与小铁粒原属统一整体，从而掌握本案的关键证据。而且，李宝福案发后是因涉嫌嫖娼被传唤到案，在公安机关未掌握其罪行之前如实供述自己的犯罪行为，符合最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》(以下简称《自首和立功意见》)关于“因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的”应当视为自动投案的规定(以下简称第4种情形)，故李宝福的如实供述应认定为自首。

第二种意见认为，李宝福在案发后因涉嫌嫖娼被传唤期间，未主动向公安机关交代故意杀人的犯罪事实，是在被确定为犯罪嫌疑人后才主动交代罪行的，因此，其到案不具有主动性，其行为不构成自首。

笔者同意第二种观点。

一、对《自首和立功意见》规定应当视为自动投案的第4种情形的理解与适用

根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》1条第(1)项的规定，自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。自动投案可分为典型的自动投案和非典型的自动投案，亦即视为自动投案的情形。视为自动投案的情形包括：罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的，等等。

不论典型的还是非典型的自动投案，除要求行为人投案时主观上要有主动性和自愿性外，还要求投案行为在下列任一客观时机要件前完成：一是犯罪事实未被发觉；二是行为人未被发觉，即未被确定为犯罪嫌疑人；三是前两项虽被发觉，但行为人尚未受到讯问或未被采取强制措施。行为人在上述三个客观时机要件前完成投案行为，亦说明其投案时主观上的主动性和自愿性。概括地讲就是，罪行已被司法机关发觉，且已被确定为犯罪嫌疑人的行为人，在受到讯问时的主动交代，因不具备投案的主动性，不构成自首。刑法第六十七条第二款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”该条文中的“尚未掌握”，言下之意就是，罪行尚未被司法机关发觉，行为人尚未被确定为该罪行的犯罪嫌疑人。比如，A因盗窃罪被判刑，其在抢劫罪行未被司法机关发现或其本人未被确定为抢劫罪的犯罪嫌疑人之前，如实向司法机关供述抢劫罪行，则该交代具有主动性，应以自首论；反之，若是A在公安机关已发觉其涉嫌犯抢劫罪，并以抢劫罪的犯罪嫌疑人身份对其进行提审讯问时，才如实供述抢劫罪行的，因该交代只具有坦白的主动性和自愿性，而欠缺投案的客观时机要件，不具备投案的主动性，故不应视为自首。

同理，在对《自首和立功意见》所规定应当视为自动投案的第4种情形的理解和适用上，对该情形应理解为：行为人因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，其在罪行未被发觉、其本人未被确定为犯罪嫌疑人之前，或者虽被发觉，但其尚未受到讯问、未被采取强制措施前主动向执行机关交代犯罪行为的，视为自动投案。亦即，上述行为人直至在被确定为犯罪嫌疑人后受讯时才主动交代罪行，不视为自动投案，其行为不构成自首。

本案中，李宝福于2014年9月21日23时，被公安人员以涉嫌嫖娼口头传唤至安溪县公安局接受询问。因可能适用行政拘留处罚，公安机关将询问查证的时间延长至9月22日22时。李宝福在上述期间仅对嫖娼事实供认不讳，对故意杀人事实避而不谈，并未主动交代故意杀人的犯罪事实。若李宝福在上述期间主动供述犯罪事实，其行为构成自首自不必说。但李宝福直到被刑事拘留的次日即2014年9月24日公安对其讯问的过程中才主动交代犯罪事实，此时，其已被确定为犯罪嫌疑人，故其供述不具备上述三个客观时机要件之一，不能认定为自首。

二、犯罪嫌疑人身份的确认标准

李宝福的行为是否成立自首之辩还牵涉到犯罪嫌疑人的认定问题。下面就犯罪嫌疑人身份的确认标准以及公安机关确认李宝福为犯罪嫌疑人是否有依据问题进行简单阐述。

我国现行法律未对犯罪嫌疑人作出明确的界定。犯罪嫌疑人，通常是指在侦查工作进展到一定程度后有相当的证据证明其实施了犯罪行为的人。犯罪嫌疑人的确认除关系前述自首问题的认定外，更关乎公民人身、财产等权利是否被限制和剥夺。《公安机关办理刑事案件程序规定》一百八十九条规定：“公安机关侦查犯罪，应当严格依照法律规定的条件和程序采取强制措施和侦查措施，严禁在没有证据的情况下，仅凭怀疑就对犯罪嫌疑人采取强制措施和侦查措施。”根据该规定，侦查机关在对刑事案件进行初查嫌疑对象的过程中，不能仅凭主观经验将对行为人是否犯罪的认识由形迹可疑上升到犯罪嫌疑。当然，若要求侦查机关在掌握证明案件主要事实的关键证据之后才能将重大嫌疑对象列为犯罪嫌疑人，又容易导致放纵犯罪嫌疑人，不利于案件的侦破和节约司法资源。因此，通说认为，确认犯罪嫌疑人的证明标准只需达到合理的程度，即有合理根据。所谓合理，是指侦查人员所了解掌握的事实和情况，可以使人合理相信已经发生的犯罪事实是犯罪嫌疑人所为。

本案中，侦查人员于案发当天即对李宝福进行排查，虽怀疑其有作案嫌疑，但在未掌握任何相关证据的情况下，并未将其确定为犯罪嫌疑人，而是以涉嫌嫖娼为由将其传唤至公安机关进一步调查。次日，侦查人员从证人李某某处获取李宝福曾威胁要杀害游春红全家的重要线索，并从李宝福案发时所穿T恤上提取到包括留有李宝福与游春红DNA的混合斑。此时，公安机关根据侦查经验，相信已经发生的刑事案件是李宝福所为，遂将其确定为犯罪嫌疑人。该确定是合理、有根据的。

综上，虽然被告人李宝福的主动供述使公安机关得以获取关键证据及时侦破案件，但因李宝福事先已被确定为犯罪嫌疑人，故其行为不构成自首，只能认定为坦白。在罪行一般的刑事案件中，对于案件侦破有重大意义的坦白情节，在量刑上自然可以对被告人从轻处罚，但本案中，李宝福罪行极其严重，加之又是累犯，故法院最终对其判处死刑是正确的。