应根据抵押权设定时设定人使用的名义是物权人、代理人还是冒他人之名，分别适用善意取得和表见代理的规则来判断抵押权设定是否成立。相对人在尽到必要审查义务后，有理由相信签约人就是郭自东。签约人的冒名行为类推适用表见代理的规则，郭自东、黄芳与招商银行签订的抵押合同因此有效成立。

简要案情

原告：郭自东。
被告：招商银行股份有限公司北京分行（以下简称招商银行）。

郭自东于2001年购买北京市朝阳区南湖西园某套房屋（以下简称涉案房屋），于2005年6月13日取得编号为京房权证朝私05字第64713号房屋所有权证。2007年9月28日，郭自东与黄芳结婚，涉案房屋为郭自东婚前个人财产。

2012年6月11日，黄芳与某自称为郭自东的男子前往招商银行办理抵押贷款业务。该男子持有郭自东本人身份证件及户口本、结婚证等。

当日，二人向招商银行提交个人经营贷款申请表及身份证、户口本、结婚证、暂住证等材料，签署个人授信协议、个人贷款借款合同、声明书、个人授信最高额抵押合同、房屋最高额抵押贷款合同等相关文件，载明内容为郭自东、黄芳为其夫妇二人设立的公司经营所需申请贷款，贷款种类为个人住房抵押贷款；贷款用途为消费；抵押权人招商银行，抵押人郭自东，最高债权额为180万元；房屋权属证书为京房权证朝私05字第64713号；抵押房屋坐落于朝阳区南湖西园某号楼。上述文件均载明有郭自东、黄芳、招商银行签章，协议上面均印有“亲见本人签字”印章。

2012年6月14日，涉案房屋办理了抵押登记手续，最高额抵押权设立登记申请表下方抵押人处有郭自东签字，抵押人的代理人处有黄芳签字。

后招商银行依约放款，到期后，黄芳、郭自东未向招商银行偿还借款。

郭自东起诉称其对黄芳以郭自东名义办理上述抵押贷款事宜并不知晓，房屋最高额抵押贷款合同中“郭自东”签名非郭自东本人所签。黄芳向招商银行办理抵押贷款所提交的所有资料均为伪造。房屋最高额抵押贷款合同非郭自东真实意思表示，故请求法院判令房屋最高额抵押贷款合同无效。

本案审理过程中，郭自东申请对本案贷款过程中所有涉及郭自东签名及捺印的文件中郭自东的签名及捺印进行鉴定，鉴定结果为笔迹均不是同一人书写；指纹不是本人捺印形成。

法院裁判

北京市朝阳区人民法院作出（2013）朝民初字第28005号民事判决书，认为公民的合法民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。根据已经查明的事实，可以认定系有他人冒用郭自东的名义在本案借贷过程中签署了包括房屋最高额抵押贷款合同在内的数份合同。招商银行与他人签订的房屋最高额抵押贷款合同，将郭自东名下的涉案房屋设定了抵押，该份合同构成了对郭自东财产的无权处分，此时该份合同效力待定。郭自东在得知该份合同内容后，拒绝追认并提起诉讼，故该份合同应属无效。综上，依照民法通则第五条，合同法第五十一条之规定，法院判决招商银行于2012年6月11日签订的合同编号为长房经营性2012-131号房屋最高额抵押贷款合同无效。

宣判后，招商银行不服一审法院上述民事判决，向北京市第三中级人民法院提起上诉。

北京市第三中级人民法院于2014年11月14日作出（2014）三中民终字第11401号民事判决书，认为根据物权法第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。该条规定确立了物权变动原因与结果区分原则之精神。无权处分行为不导致合同无效。本案中，黄芳持有与郭自东的婚姻关系证明以及经过公证的郭自东的委托合同，并与持有郭自东身份证原件、户口本原件的自称为郭自东的男子共同前往招商银行办理借款事项及抵押事项，且向招商银行提交了黄芳与郭自东出资的东方童公司的买卖合同，声称借款用于东方童公司经营所用。虽该公证书事后被确认为虚假，但招商银行在接受借款及抵押申请之时有理由相信该男子为郭自东本人，招商银行尽到了审查义务，并不存有过错，足额发放了贷款，为善意相对方。因郭自东在本案中仅要求确认抵押合同的效力问题，根据现有证据及法律规定，合同本身应属有效。该合同是否能发生物权变动的法律后果，不属本案审理范围，该院不予处理。

北京市第三中级人民法院遂判决撤销北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第28005号民事判决；驳回郭自东的诉讼请求。

法官评析

一、负担行为与物权变动的分离

正确分析抵押合同效力问题的前提是正确认识负担行为和物权变动分离的规则。就是否存在负担行为和物权变动的分离，我国立法和理论都存在一个变化的过程。从条文本身来看，1986年的民法通则承认了负担行为和物权变动的分离，但1988年通过的最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》则确立了无权处分行为无效或效力待定的规则。这种不区分合同效力和物权变动的思路在1995年通过的担保法中得到进一步强化，该法第四十一条规定，“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”合同效力和物权变动被一体化。这一思路也影响了1999年合同法，该法第五十一条一般性地建立了无权处分合同效力待定的规则。但该规则在确立之初就与合同法的其他规则存在着逻辑冲突：合同法一方面在第五十一条规定无权处分的合同为效力待定的合同；另一方面，又承认合同本身并不直接发生物权变动。合同法规则的这种冲突引发了民法学界长期的关于处分行为和物权变动是否需要区分以及二者之间关系的论证。司法实践多坚持直接适用合同法第五十一条，认定所有无权处分他人财产的行为效力待定。2007年通过的物权法为这种理论和实务态度的转化带来了新的契机，该法第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”立法机关的同志认为，“本条是关于合同效力和物权效力区分的规定。”基于该规则，一个理论上的主流观点得以确立，“依据合同只能产生债权，根本就没有物权意义上的处分的问题，因此，订立债权合同的时候根本不涉及对物的处分，也就不必将物的存在以及物权的存在当做前提条件。”这种立法和理论的变化，最终在最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）第3条中得以明确化。当事人对标的物的处分权限并不影响买卖合同的效力。

《买卖合同司法解释》的适用对象尽管是买卖合同，但结合我国现行法的其他规则，该解释其实确立了所有债权合同不因无权处分而效力待定的规则。

二、抵押他人财产的合同效力

（一）没有处分权限不影响抵押合同效力

在负担行为和物权变动分离的规则前提下，对抵押他人不动产的合同效力问题的判断，首先依赖于该行为是负担行为还是直接导致物权变动的处分行为。在此，首先应该看到法律本身的变化。担保法第四十一条曾规定，“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”但物权法第一百八十五条和第一百八十七条显然废止了上述规则。第一百八十五条规定，设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同，第一百八十七条则明确了抵押权自登记时设立。因此，对不动产抵押来说，抵押合同并不发生物权变动，抵押权登记才发生物权变动。抵押合同仅仅使当事人负担完成抵押登记、设定抵押权的义务。因此，不动产抵押合同本身属于负担行为。

作为负担行为的抵押合同，并不触及物权人地位，当事人对抵押标的物有无处分权，并不影响抵押合同的有效性。在判决抵押合同的效力问题时，可以依据合同法第八条，第五十二条结合物权法第十五条裁判，但是也可以适用《买卖合同司法解释》第3条结合合同法第一百七十四条裁判。

（二）抵押他人不动产可能构成无权代理

从实践的角度来看，在解决抵押他人不动产问题时，需要区分无权处分和无权代理。抵押合同作为债权合同不发生无权处分问题，但完全可能发生无权代理。在实践中当事人可能以三种方式签订涉及他人不动产的抵押合同：

其一，以自己的名义签订涉及他人不动产的抵押合同。在这种情况下合同有效，并且约束缔约人本身。这种情况比较典型的是，签约人自称自己就是不动产的完全产权人，因此签订抵押合同。

其二，以他人代理人的名义签订涉及他人不动产的抵押合同。当事人以代理人身份以他人名义签订抵押合同，却没有真正的授权时，对他人而言构成无权代理。在构成无权代理时，除非本人追认或构成表见代理，抵押合同将会因为无权代理而无效（合同法第四十八条）。在合同无效后，行为人应当根据合同法第五十八条的规定，根据过错程度承担相应赔偿责任。如果本人追认或者构成表见代理，则抵押合同约束本人，本人应履行该抵押合同，设定抵押权（合同法第四十九条）。无权代理签订抵押合同情形，在实践中往往表现为伪造授权文书。

其三，冒用他人名义签订涉及他人不动产的抵押合同。冒用他人名义和无权代理的区别在于，无权代理人以他人名义缔约但却表明了自己的代理人身份；而冒用人则以他人名义缔约，同时自称就是他人，不存在代理人身份，因此不能称为代理。但是我国理论界却认为，这种行为原则上应适用无权代理的规定。因此，抵押合同能否产生合同效力，取决于被冒名人追认或者相对人是否足以信赖冒名人就是本人。如果追认或者足以引起信赖，则抵押合同约束被冒名人，被冒名人应履行该抵押合同，设定抵押权；否则合同不发生法律约束力。

三、抵押他人财产的处分行为效力

（一）无权抵押设定的效力

在负担行为和物权变动分离的前提下，在严格意义上处分就是直接发生物权变动的行为。由于处分行为导致物权变动，直接涉及他人权利的取得、丧失、变更，从处分权的角度来看，处分人必须享有处分权限，否则构成无权处分，该导致物权直接变动的处分行为效力待定。具体操作实践比上述逻辑推演更复杂，从事处分行为时可能发生如上所述的三种典型情况，所以，在处分行为的问题上，实践中其实存在着严格意义上的无权处分和无权代理从事处分行为两大形态。无权处分人所为的处分行为须以自己的名义为之。若以他人之名义为之则构成无权代理从事处分行为。在抵押权设定人以他人名义设定抵押权时，构成冒名或无权代理行为，适用无权代理的规则；构成表见代理时，抵押权设定有效。在以自己名义为抵押权设定时，构成典型的无权处分，待追认行为，权利人不追认或事后没有取得处分权限，则行为无效。

（二）抵押设定行为无效时的进一步后果

在抵押权因无权处分而无法有效设立时，为了保护交易安全现代各国法律建立了善意取得制度。我国物权法第一百零六条也设计有善意取得规则。根据该条第二款，抵押权也可以比照所有权善意取得的规则进行善意取得。在此需要注意的是，此项依据法律规定而取得所有权等物权，性质上为原始取得，并不是依据处分行为而确定。所以上述善意取得一方面不会治愈无权处分行为的瑕疵，另一方面从负担行为和物权变动区分的角度出发，上述善意取得和债权行为的效力也没有关联，不涉及善意取得就可以治愈债权行为瑕疵的问题。我国实践中出现的认为构成善意取得则抵押合同因此有效的认识，混淆了债权行为和物权取得之间的区别，更忽视了善意取得的原始取得属性。

四、坚持负担行为和物权变动相区分规则

在涉及抵押他人不动产的合同效力问题时，应坚持我国已经确立的负担行为和物权变动相区分的规则。在此前提下，无权处分并不影响抵押合同的效力。但是在实践中，抵押合同签订却可能构成无权代理或冒名行为，在此应适用无权代理和表见代理的规则。抵押他人不动产的合同有效，并不意味着抵押权人一定能获得抵押权，抵押权的获得需要通过登记行为。在此，应根据抵押权设定时设定人使用的名义是物权人、代理人还是冒他人之名，分别适用善意取得和表见代理的规则来判断抵押权设定是否成立。本案抵押合同的有效性取决于招商银行是否有理由相信签汀合同的人即是郭自东。由于该人声称为郭自东，由郭自东妻子陪同，持有郭自东的所有身份证明文件，并且本案中所借款项用以偿还郭自东作为股东之一的公司的债务，所以相对人在尽到必要审查义务后，有理由相信签约人就是郭自东。签约人的冒名行为类推适用表见代理的规则，郭自东、黄芳与招商银行签订的抵押合同因此有效成立。