案情：杨某与陈某共谋制造毒品。杨某联系制毒地点，由陈某出资，杨某让付某开车去购买制毒工具和原材料(价值24000元)，途中杨某又将一袋重24.6千克的麻黄素放于付某车上，欲运回制毒地点制造毒品。在返回途中被某县公安民警抓获。民警在付某车内查获麻黄素24.6千克及大量碘、红磷、氢氧化钠、抽滤瓶等制毒原材料及制毒工具。

　　分歧意见：杨某等人的行为该如何定性，现存在两种不同意见：

　　第一种意见认为，杨某等人的行为应按制造毒品罪定罪处罚。杨某等人主观上是为了制造毒品，客观上实施了寻找制毒地点、购买麻黄素、碘等制毒材料的行为。根据刑法第347条第1款规定，制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任。根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定，杨某等人已开始着手制造毒品，但由于意志以外的原因(被查获)尚未制造出毒品或者半成品的，应以制造毒品罪的未遂犯论处。

　　第二种意见认为，杨某等人的行为应按非法运输制毒物品罪定罪处罚。根据刑法第350条第1款和最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》(下称《解释》)的规定可知，杨某等人实施运输麻黄素24.6千克等行为，属于非法运输制毒物品罪中“情节严重”的情形，应当在三年以上七年以下量刑。考虑到杨某等人还只处在为制造毒品准备工具、制造条件的阶段，其犯罪形态属于犯罪预备而非犯罪未遂。

　　评析：笔者同意第二种意见，理由如下：

　　一方面，目的行为和手段行为触犯不同罪名时，属于想象竞合犯，应择一重罪处罚。杨某等人主观上有制造毒品的犯意，客观上实施了寻找制毒地点和准备制毒工具等行为，在将制毒工具和原料运往制毒地点途中被公安机关查获，显然，运输制毒物品是制造毒品的手段行为，制造毒品是目的行为，杨某等人的行为同时构成制造毒品罪和非法运输制毒物品罪，系想象竞合，应择一重罪处罚。

　　另一方面，杨某等人的行为处于非法运输制毒物品罪的既遂阶段，非制造毒品罪的未遂阶段。制造毒品罪的着手实施犯罪，是指行为人着手实施制造毒品的行为，即开始着手安装制造毒品的仪器，或者进行物理方法的加工、配置、混合等工序或行为。本案杨某等人只是实施了寻找制毒地点和准备制毒工具等行为，这是制造毒品罪的犯罪预备阶段而非未遂阶段。杨某等人是在运输制毒物品途中被查获的，就非法运输制毒物品罪而言，该行为显然已经开始着手实施非法运输制毒物品并已达到该罪的既遂状态。

　　如果以制造毒品罪论处，由于杨某等人尚未制造出毒品，将面临无法认定其制毒数量的难题。根据刑法第347条规定，对制造毒品的行为只能判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。本案杨某等人的行为属于制造毒品罪的犯罪预备阶段，还可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。但是，如果以非法运输制毒物品罪论处，根据刑法第350条第1款和《解释》的规定，本案查获的麻黄素24.6千克，不仅达到了情节严重的标准，而且接近情节特别严重(25千克)，足以对杨某等人判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。显然，非法运输制毒物品罪比制造毒品罪处罚更重，根据想象竞合犯的处断原则，本案应对杨某等人判处非法运输制毒物品罪。

　　转自刑事诉讼实务研究