案情：吴某于2015年6月底租用某区一家门市经营游戏厅。在经营期间，吴某陆续购进“六狮王朝”“飞禽走兽”等12台电子游戏机，放置于游戏厅供客人赌博消费，并从中非法营利。2015年10月14日该游戏厅被警方查获，次日，吴某到公安机关投案自首。经鉴定，现场查获的12台电子游戏机均具有赌博功能，应当认定为赌博机，但其中有4台赌博机系故障机，虽能开机但不能正常使用。

　　分歧意见：吴某的行为该如何定性，存在两种不同意见：

　　第一种意见认为，吴某的行为不构成开设赌场罪。理由是：对于我国刑法第303条规定的开设赌场罪如何具体认定，最高人民法院、最高人民检察院和公安部2014年出台的《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》(下称《意见》)第2条第1项规定，设置赌博机10台以上的才构成开设赌场罪。本案中，警方所查获的12台赌博机中有4台赌博机出现故障，不能用于赌博，故不应计入涉案赌博机的数量范围。所以，吴某的行为不构成开设赌场罪。

　　第二种意见认为，吴某的行为构成开设赌场罪。理由是：本案中，虽有4台赌博机在查获时不能使用，但不能否定吴某有购置12台赌博机用于开设赌场进行非法牟利的意图。所以，本案涉案赌博机数量应认定为12台，吴某的行为构成开设赌场罪。

　　评析：笔者同意第二种意见，具体理由如下：

　　故障赌博机仍可认定为赌博机。

　　赌博机的核心特征是该机器具有赌博功能。依据《意见》第1条之规定，设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物(下称设置赌博机)组织赌博活动的，应当认定为刑法第303条第2款规定的“开设赌场”行为。可见，只要是具有赌博功能的电子游戏设备都应计入涉案赌博机的数量范围。就本案而言，警方所查获的12台电子游戏机都具有赌博功能，所以，都应计入涉案赌博机的数量范围。而第一种意见认为，本案12台赌博机中有4台赌博机系故障机，因丧失了赌博功能，不应计入涉案赌博机数量范围，笔者对此并不赞同。因为，任何机器在正常使用过程中都有可能出现故障。出现故障仅意味着机器暂时不能使用，并不能排除机器在出现故障前已被使用，也不能排除机器在维修后可再度使用，更不能由此否定机器属于赌博机的性质。

　　赌博机是否计入开设赌场罪犯罪数量应以其是否实际参与赌博运营为标准。用具有赌博功能的电子游戏机开设赌场是构成开设赌场罪的常见形态，其中赌博机出现故障或虽未出现故障但并未用于赌博经营的情况时有发生。对于这些特殊情况，笔者认为要结合全案，以赌博机是否实际参与赌博运营为标准来判断是否应计入涉案赌博机的数量范围。若赌博机长期放置在非经营场所，不参与赌博运营，则该赌博机不能计入涉案赌博机的数量范围。反之，虽然是故障赌博机，但放置于经营场所，就可推定该赌博机是用于赌博运营的，只是由于故障暂未使用而已。

　　况且，开设赌场是违反国家规定的非法经营行为，开设赌场罪的本质是行为人实施了开设赌场的违法经营行为，其入罪标准之一就是用于赌博经营的赌博机必须在10台以上。本案中的4台故障赌博机，与其他正常使用的赌博机一起被放置在经营场所，就可以合理推定该赌博机是用于赌博经营的。如果行为人拥有12台赌博机，但经营场所仅放置8台，有4台赌博机始终闲置在家中，则闲置的赌博机因未用于赌场经营，就不应计入涉案赌博机的数量范围。

　　此外，吴某也负有证明故障赌博机未用于赌博的责任。刑事诉讼中由控方负担举证责任是原则，但也存在由犯罪嫌疑人举证的例外情形。就本案而言，在正在营业的赌博场所，故障赌博机与其他正常运营的赌博机一起陈列在经营场所，就可以合理推定行为人具有将故障赌博机用于赌博经营的意图，只是由于故障而暂未使用而已。此时，控方的举证责任已经完成，在控方证据能够排除合理怀疑的情况下，吴某若想为自己辩解，就需要承担举证责任。而本案吴某并不能提供有效证据证明这4台故障赌博机未曾用于赌博经营，其对此仅有口头辩解，这一辩解不应予以采信。

　　综上，本案12台赌博机都应计入涉案赌博机的数量范围，吴某的行为构成开设赌场罪。

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