按语：

　　根据相关法律规定，建设工程应当经过立项并申领国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证以及建设工程施工许可证（俗称“四证”）。承、发包双方在签订建设工程施工合同时，应当已将“四证”办理完毕，否则将会对建设工程施工合同的效力产生影响。

　　虽然《城乡规划法》、《土地法》、《建筑法》和《建筑工程施工许可管理办法》等法律、法规对上述“四证”的办理有相关明确规定和要求，但实践中经常出现“四证”不全的建设工程项目。承、发包双方在发生纠纷后，对于建设工程施工合同效力往往会有各自不同的主张。

　　最高人民法院在《合同法解释（二）》中明确的将强制性规定的类型划分为效力性和管理性两种，不再绝对的将违反法律、行政法规的强制性规定作为认定合同无效的事由。但是实践中如何界定还是存在很多问题，就未办理相关证照的建设项目所签订的施工合同，到底有效还是无效？抑或是需要具体区分情况，该问题很值得研究。

　　最高人民法院在《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》

　　第一条第四款规定， 发包方与承包方签订的建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当认定无效：至起诉前发包方未办理建设用地审批手续、建设工程规划审批手续。但值得注意的是，最高院在最终公布文本中取消了上述规定。由此看来，最高人民法院的态度也十分谨慎，对于将有关规范认定为“效力性规定”至少持保留意见。

　　就此问题，笔者收集整理了最高院以及相关省高院的指导意见、暂行规定、会议纪要、审判指南后，发现该问题完全有章可循，与各位分享。

　　一、最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》，2002年8月5日

　　10．发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建筑工程规划许可证、无办理报建手续的“三无”工程建设施工合同，应确认无效；但在审理期间已补办手续的，应确认合同有效。

　　11．发包人经审查被批准用地，并已取得建设用地规划许可证，只是用地手续尚未办理而未能取得土地使用权证的，不宜将因发包人的用地手续在形式上存在欠缺而认定所签订的建设施工合同无效。

　　12．违反《建设工程规划许可证》的规定，超规模建设所签订的建设工程合同经批准可补办手续，且无违反其他法律规定的，应确认合同有效。

　　注：很多网友在讨论本暂行意见为什么很难查到，到底有没有该规定。笔者查到该文件，并且在公开出版物中也刊载了该暂行意见全文（详见中国法制出版社，《法律法规司法解释公报案例精编》，2009年3月1日版）。同时，相关判决书中也引用了上述法律文件（例如案号（2014）包民一初字第00971号）。

　　二、北京高级法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》，2012年8月6日，京高法发[2012]245号

　　一、建设工程施工合同效力的认定

　　1、未取得建设审批手续的施工合同的效力如何认定？

　　发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应当认定合同有效。

　　发包人未取得建筑工程施工许可证的，不影响施工合同的效力。

　　三、浙江省高级法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》，2012年2月23日，浙法民一[2012]3号

　　二、如何认定未取得“四证”而签订的建设工程施工合同的效力？

　　发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效；但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。

　　发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。

　　四、江苏省高级法院《建设工程施工合同案件审理指南》，2010年

　　二、建设工程施工合同的效力

　　(一)建设工程施工合同效力的审查

　　无论当事人是否对建设工程施工合同的效力提出主张或抗辩，人民法院都应当主动审查建设工程施工合同的效力并在判决书中明确载明。

　　建设工程施工合同的效力是审理建设工程施工合同纠纷案件首要审查的内容。即使当事人对建设工程施工合同的性质与效力未产生争议，人民法院也应当就合同的性质与效力进行强制审查，不受当事人请求的影响。

　　(三)建设工程施工合同的无效情形

　　4、发包人在一审庭审结束前未取得土地使用权证、建设工程规划许可证的。

　　五、安徽省高级法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（一）》，安徽省高院审判委员会2009年5月4日第16次会议通过

　　二、建设工程施工合同效力的认定

　　7．发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效，但起诉前取得规划许可证的，应认定合同有效。

　　违反建设工程规划许可证规定超规模建设的，所签订的建设工程施工合同无效，但起诉前补办手续的，应认定合同有效。

　　六、广东省高级法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》，粤高法[2000]31号，2000-7-28

　　10．发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建设工程规划许可证、无办理报建手续的"三无"工程建设施工合同，应确认无效；但在审理期间已补办手续的，应确认合同有效。

　　11．发包人经审查被批准用地，并已取得《建设用地规划许可证》，只是用地手续尚未办理而未能取得土地使用权证的，不宜将因发包人的用地手续在形式上存在欠缺而认定所签订的建设施工合同无效。

　　12．违反《建设工程规划许可证》的规定，超规模建设所签订的建设工程合同经批准可补办手续，且无违反其他法律规定的，应确认合同有效。

　　14．承包人跨省区或跨市承揽建设工程，但未办理外来施工企业承包工程许可手续而订立的建设工程施工合同，应责令承包人补办有关手续，并由有关行政部门按规定处理，而不应据此认定合同无效。

　　七、广东省高级法院《全省民事审判工作会议纪要》，粤高法〔2012〕240号

　　二、关于建设工程施工合同纠纷案件

　　(二)关于合同效力问题

　　18.建设工程没有取得建设工程规划许可证，属于违法建筑，就该违法建筑所签订的施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，应当认定该施工合同有效。

　　八、山东省高级法院《关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》，2011年11月30日，鲁高法〔2011〕297号

　　（一）关于施工许可证对合同效力的影响问题。会议认为，在建设工程正式施工前发放施工许可证应是建设行政主管部门对建设工程项目加强监管的一种行政手段，主要目的是审查建设单位或者承包单位是否具备法律规定的建设或者施工条件，具有行政管理的性质，如果建设单位或者施工单位违反该管理规定，应当受到相应的行政处理。因此施工许可证应属于管理性规范，非影响合同效力性的规范，而且领取施工许可证时，施工合同已经签订，因此，施工许可证不是建设工程施工合同的有效要件，是否取得施工许可证不影响合同的效力。

　　九、湖北省高级法院《民事审判工作座谈会会议纪要》，2013年9月

　　四、关于建设工程施工合同纠纷案件

　　34、建设工程应办理施工许可证的规范属于管理性规范，不是效力性规范，是否取得施工许可证不影响建设工程施工合同的效力。

　　十、重庆市高级法院《关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》，2007年11月22日市高院审委会第564次会议通过

　　二、关于建设工程施工合同纠纷案件的处理

　　10、施工许可证对合同效力的影响。有关施工许可证的规范属于管理性规范，不是影响合同效力性的规范，是否取得施工许可证不影响合同的效力。

　　结语：

　　通过分析可见，各省高院虽然具体条文表述各异，但大致审判意见和裁判思路相对一致，总结如下：

　　1、对未取得施工许可证的建设工程施工合同，采取较为宽容和理性的对待，认为相关规范属于管理性规范，不是效力性规范，是否取得施工许可证不影响合同的效力。另有观点（江苏省高院潘军锋法官）认为：根据《建筑法》第8条规定，申请施工许可证需已经确定建筑施工企业，即建设工程施工合同在先，申领施工许可证在后，申领该证是建设单位单方的义务，是履行合同的前提条件，而非针对施工合同的效力设置，施工企业对此不负审查之责，故缺乏该证不影响施工合同的效力。

　　2、对未取得土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等“三证”的建设工程施工合同，如果审理时（各地细节稍有区别，具体有以下几种说法：起诉前、一审开庭前、一审辩论终结前、一审庭审结束前、审理期间）能够取得上述证照，不影响合同的效力。

　　3、对超规模建设项目所签订的建设工程施工合同，经批准补办手续，且无违反其他法律规定的，应确认合同有效。

　　4、对跨地区承揽工程但未办理相关许可手续而订立的建设工程施工合同，责令承包人补办有关手续，由有关行政部门按规定处理，不应据此认定合同无效。

　　【 作者简介 】

　　李燚（yi），中银（南京）律师事务所高级合伙人，南京律协建设工程委员会副主任，多次获得司法局、律协“市级”表彰，获评2016年度“南京市优秀律师党员”、2013-2015年度“南京市优秀青年律师”、2013年度南京市“律师风采奖”、2010年度“十佳青年律师”。 手机邮箱：15251840888@139.com