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日常法律服务以及尽调过程中的劳动法律问题初探

发布时间:2017-11-22 15:51:20

阅读量:18628

 导读:在服务顾问单位的过程中,我们经常会接受企业关于劳动人事方面的法律咨询。同时,在上市尽调过程中,劳动人事问题也涉及到企业经营的合法合规性,需要我们仔细核查。

一、常见劳动法问题

(一)劳动合同的类型

首先,我们要明确劳动合同的几种类型,即固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同以及完成一定工作任务为期限的劳动合同。

固定期限劳动合同,是指指劳动合同双方当事人在劳动合同中明确规定了合同效力的起始和终止的时间。劳动合同期限届满,劳动关系即告终止。如果双方协商一致,还可以续订劳动合同,延长期限。

无固定期限劳动合同,指是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。只要没有出现法律规定的条件或者双方约定的条件,双方当事人就要继续履行劳动合同规定的义务。一旦出现了法律规定的情形,无固定期限劳动合同也同样能够解除

完成一定工作任务为期限的劳动合同,是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。在签订这种劳动合同时用人单位通常无法预计到该项工作结束的具体时间,因此在实践中该项目的开工之日,就为合同开始之时,此项目的结束之日,就是劳动合同的终止之日。

(二)劳动关系的建立

关键词:劳动关系;书面劳动合同

《劳动合同法》第七条规定,用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。第十条规定,已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。

因此,当劳动合同签订之日和劳动关系起始之日不一致时,判定用人单位与劳动者劳动关系的起点是用人单位开始用工之日,而非劳动合同订立之日。很多用人单位认为不与员工签订劳动合同双方就不发生劳动关系,因此不用承担劳动法律责任的观念是存在误区的。

(三)劳动合同的订立

关键词:一个月;一年;双倍工资;无固定期限劳动合同

《劳动合同法》第十条规定,建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

因此,企业在与劳动者建立劳动关系时,应当及时与劳动者订立书面劳动合同。同时,这“一个月”并不代表企业在与劳动者建立劳动关系之后的一个月内无需与之签订劳动合同,只是法律考虑到实际情况而给予用人单位的一个“缓冲期”,用人单位并不能因此而不承担法律责任。

而对于不及时与劳动者签订劳动合同的行为,法律也给与了用人单位一定的“惩罚”。

《劳动合同法》第十四条第二款规定,用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

第八十二条规定,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位自劳动关系建立起不与劳动者签订劳动合同的法律风险可以用以下几个时间节点来表示:

1、劳动关系建立时间≤1个月的,在一个月之内与劳动者及时签订书面劳动合同即可;

2、1个月<劳动关系建立时间≤1年的,向劳动者每月支付二倍的工资;

3、劳动关系建立时间>1年的,视为与劳动者已订立无固定期限劳动合同;

4、违反第3项的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

(四)试用期

虽然小编的工作时间不长,但是在接受企业相关问题的咨询时,发现企业经常存在这样的问题,在“试用期”不予劳动者订立劳动合同,试用期结束方与之订立劳动合同。同时,企业还会有这样的说法“他还在试用期,当然要考核合格了才和他签劳动合同”。其实,这样的想法存在很多误区。

1、试用期条款的定位

根据《劳动合同法》第十七条,用人单位可以与劳动者在劳动合同中约定试用期。因此,“试用期条款”并不是劳动合同的必备条款,是双方可以选择约定或者不约定的条款。

《劳动合同法》第十九条第四款规定,试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。

可见,如果双方要约定试用期的,则必须约定在劳动合同内,否则,试用期不成立。

2、试用期的期限

根据《劳动合同法》,试用期的长短由劳动合同的期限来决定,同时,同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期:

(1) 劳动合同期限<3个月,不得约定试用期;

(2) 3个月≤劳动合同期限<1年,试用期不得超过1个月

(3) 1年≤劳动合同期限<3年,试用期不得超过2个月;

(4) 劳动合同期限≥3年,试用期不得超过6个月。

(5) 无固定期限的劳动合同, 试用期不得超过6个月

同时,劳动合同还规定了几种不得约定试用期的情形:

(1)  以完成一定工作任务为期限的劳动合同;

(2)  非全日制用工。

非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。

从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是,后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。

3、试用期的工资

(1)劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十;

(2)并且不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

4、违反试用期制度的法律风险

根据《劳动合同法》第八十三条,用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

(五)临时用工

企业有时候会有这样的表述“他只是一个临时工,难道也要签劳动合同吗?”首先,“临时工”并不是一个特定的法律称谓,只是在很长一段时间内,由于某些政府部门的不作为,“临时工”被作为一个调侃,成为民众茶余饭后的谈资。其次,在《劳动合同法》的范畴内,临时用工一般只出现在“劳务派遣”的情形下。

《劳动合同法》第六十六条规定,劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。

因此,对于一些存续时间不超过六个月的岗位,企业可以选择采用劳务派遣的形式用工。但是绝不能用“临时工”来规避法律风险。

而在劳务派遣的法律关系中,存在三个法律主体,即用工企业、劳务派遣公司和派遣员工,三方法律关系如下:

QQ截图20171122155040.png

此时的用工企业变成了“用工单位”,而派遣单位才是“用人单位”,劳动者与“用人单位”即劳务派遣机构形成劳动关系,由派遣机构与之签订劳动合同,发放薪资,代缴社保等。

同时,对于一些工程项目类的工作,企业也可以考虑与劳动者订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。在签订这种劳动合同时用人单位通常无法预计到该项工作结束的具体时间,因此在实践中该项目的开工之日,就为合同开始之时,此项目的结束之日,就是劳动合同的终止之日。

二、尽调过程中的劳动人事核查

(一)核查公司提供的材料

需要公司提供的材料包括以下内容:

1、员工花名册

员工花名册应当包含员工的基本信息,包括个人信息、职称情况、所属部门、劳动合的起止时间、社保和公积金缴纳情况等。

2、薪酬发放清单

3、劳动合同

(1)公司的劳动合同样本

公司的劳动合同样本有助于我们了解公司用工的合法合规性。

(2)公司高管的劳动合同

高管人员的劳动合同有便于我们了解高管人员的任职真实性、高管是否在公司领薪以及薪酬情况等。

4、社保和公积金缴纳

(1)政府部门出具的开户证明;

(2)缴纳清单;

(2)政府部门出具的无违法违规证明等。

5、行政处罚信息(如有)

(二)访谈公司相关部门和人员

1、访谈公司人事部门

访谈对象一般为公司人事部门负责人,主要了解公司的组织架构、公司的人事信息等,以及公司所提供的劳动人事材料是否真实、准确、完整;公司是否存在其他的劳动人事风险等。

2、访谈公司高管

访谈公司高管主要除了要了解高管的任职真实性和高管的薪酬情况外,还要了解高管的任职资格、兼职情况、对外投资情况,以及高管是否与公司存在服务期约定、竞业禁止协议等。

在访谈高管之前,我们一般需要高管填写一份“高管调查表”,同时针对高管表格上的反馈和公司实际情况提出一些具有针对性的问题。

(三)相关网站查询

登录公司所在地人社局网站查询公司是否存在违反劳动法律和社保法律的行政处罚情况。

(四)核查公司营业外支出

营业外支出是指企业发生的与其生产经营无直接关系的各项支出。罚款支出是营业外支出科目下的二级科目。因此,核查企业营业外支出可以了解企业是否存在相应的行政处罚情况

(五)电话咨询当地人社部门

尽调过程中,难免存在一些我们拿不准的问题,尤其是涉及到地方性法规和规章的问题,我们也可以电话咨询或者去窗口咨询当地的人社部门,进行核查和确认。


来自:仟律网

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