案情

　　张某某在县城规划区的集体土地上有住宅及宅院一处，1997年因生活需要在该宅院上搭建临时厨房两间。2013年4月10日县城管局以张某某在县城规划区内未经县政府城乡规划主管部门批准建两间临时房，属严重违法行为，根据2007年施行的城乡规划法第六十六条的规定，作出限期自行拆除、逾期不拆除将依法强制拆除的处罚决定。张某某不服，提起行政诉讼。

　　分歧

　　本案在审理过程中，对张某某的行为是否应予处罚，有三种意见。第一种意见认为张某某在城市规划区内临时搭建，属违法行为，且该违反规划的行为属连续或者继续状态，行政处罚决定应予维持。第二种意见认为张某某的建设行为发生在1997年，距离行政处罚时间已经16年，该行为一直未被发现，说明不实际影响城市规划，应适用行政处罚2年的时效，行政处罚决定应予撤销。第三种意见认为本案行政处罚应予撤销，并责令行政机关重作。

　　评析

　　本案的焦点为：法院审查行政处罚合法性时应适用何种法律，以及所涉及的行政处罚时效与法的溯及力和法律适用等问题，并在此基础上作出何种裁判。对此，笔者同意第三种观点，理由如下：

　　在我国城镇化发展的进程中，土地征收、房屋征收、违法建筑的处置是地方各级政府的棘手任务。2008年1月1日实施的城乡规划法是1990年施行的城市规划法的一次全面升级，把规划覆盖面从“城市”扩展到了“城乡”，加大了对违法建设行为的处罚力度，将违法建筑的拆除程序从申请人民法院强制执行转变为由县级以上人民政府强制执行。这从根本上为解决违法建设的查处难、执行难提供了有效途径，但新旧法律的变动易于引发法律适用上的分歧。首先应明确的是，本案涉及的是行政处罚时效与法的溯及力两个不同问题，不能把二者混为一谈。

　　行政处罚时效问题关系到处罚机关能否启动处罚程序，超出处罚时效，行政机关就丧失了处罚权。而就法的溯及力而言，它解决的问题是：城乡规划法实施前已经建成的违法建筑，在该法实施后需要作出处罚处理的，应当适用城市规划法还是城乡规划法。因而，在分析案件时应当首先确定是否超出行政处罚时效;不超时效的，再继续讨论法的溯及力和法律适用问题。

　　在行政处罚时效方面，本案当事人的违法建设行为发生于1997年，2013年被发现并受处罚，虽然表面上超出了二年的时效，但涉及的违法建设行为实质上处于继续状态，违法行为尚未终了，二年的处罚时效并未开始计算，当然也就不存在超期的问题，本案第二种意见是错误的。行政处罚法第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”本案当事人的建设行为虽已停止，但未依法获得《建设工程规划许可证》等手续这一事实依然存在，建筑物处于违法存继状态，故其违法行为处于继续状态并未终止，并未超行政处罚的追究时效。

　　虽然本案违法行为应受行政处罚，但由于其间法律的修改，使得新的城乡规划法的溯及力问题成为本案的另一个难点。从法理上看，法不溯及既往是明确的，不能用后实施的法律去规范先前的违法行为，因为人们不可能在过去就能预知未来的法律规定。用事后创设出来的规定约束和惩罚事前的行为，与法治精神相悖。立法法第八十四条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”该规定确定了法不溯及既往的一般原则，因而本案应适用1997年违法建设行为发生时的城市规划法。依照该法规定，只对于违法建筑严重影响城市规划的，才予以强制拆除，否则只能作出责令限期改正并处罚款的处罚。本案第一种意见没有充分考虑违法行为的严重性，在裁判方式选择上存在不足。

　　然而，本案之所以出现较大争议，是因为立法法确立的法不溯及既往并非是绝对的，如果为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益，法律可以作出特别规定，赋予新法溯及力并适用新的法律，但理解与适用“例外情形”却存在理论与实践上的障碍。对此，我国刑法进一步确立从旧兼从轻的原则，即新法一般没有溯及力，新法施行之前发生的犯罪行为适用旧法，但新法不认为是犯罪或者处刑较轻的，则适用新法。但问题是，行政处罚法、城乡规划法等行政法领域的法律并没有此类规定，因而一般认为行政处罚不能参照适用刑法从旧兼从轻的原则，应完全遵循不溯及既往的原则。1990年12月，全国人大常委会办公厅曾以常办[1990]秘字第093号函复同意上述意见。

　　然而，由于行政处罚与刑罚同样具有制裁性，目前大多数人认为应结合立法法“为更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益”的精神，参照适用刑法从旧兼从轻的规定，在一定程度上认可新法的溯及力。对同类型违法行为的行政处罚，如果新法不认为是违法或者处罚较轻的，应适用新法。2004年《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》对此予以认可，一般情况下实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但适用新的执法依据对保护行政相对人的合法权益更为有利的，应适用新法。

　　本案中，由于新的城乡规划法对违法建设在罚款幅度、拆除条件上都重于旧的城市规划法，所以第三种意见正确，法院审查行政处罚合法性时应适用城市规划法，违法建筑未构成严重影响城市规划，法院应予撤销行政处罚。

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