【裁判要旨】1.原告向被告账户汇入款项，转款记录中备注“投资”字样，原告主张该汇款系投资款的，应提供证据证实其与被告存在关于项目投资开发的风险承担、运营管理等方面的约定。如不能提供，则仅有上述转款凭证不符合投资法律关系中共享收益、共担风险的法律性质，应按借款关系处理。2.非自然人之间的借款，对借款利息约定不明，出借人主张利息的，应结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。

中建公司上诉请求：1、依法撤销（2018）晋民初436号民事判决书，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，或裁定发回山西省高级人民法院重新审理；2、本案的一、二审诉讼费用、保全费用由被上诉人负担。

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本院认为，根据当事人上诉及答辩意见,本案二审的争议焦点为:1、本案武凤英与中建公司之间是何种法律关系；2、中建公司是否应当向武凤英返还涉案款项，返还的数额是8000万元还是6000万元；3、本案按照年利率24%计算资金占用期间的损失是否符合法律规定。

关于武凤英与中建公司之间是何种法律关系的问题。本案中，武凤英诉称其与中建公司原法定代表人王建忠口头约定合作开发涉案房地产项目，约定的内容为：由武凤英投资与中建公司注册资金相同比例资金即8000万元，用于支付该项目用地土地出让金等费用，该项目完成后，武凤英可获得该项目中商业项目的5万平米独立商业面积。因中建公司原法定代表人王建忠在2016年去世，上述事实现已无法查证。武凤英提交了其支付款项的12笔备注有“投资”“购地款”“购房款”“往来”等内容的银行转账记录，其中有1900万元汇入了重汽齿轮公司。根据一审中重汽集团的陈述，中建公司经拍卖程序购得重汽齿轮公司被政府征收的土地，开发涉案项目，武凤英认为1900万元投资款直接汇入了涉案项目土地的出让方即重汽齿轮公司，可更进一步证明涉案的款项为投资款。但是武凤英未提交证据证实其与中建公司就涉案房地产开发项目投资开发的风险承担、运营管理等方面的约定，仅有上述转款凭证不符合投资法律关系中共享收益、共担风险的法律性质。鉴于武凤英实际向中建公司给付了9000万元款项，在本案起诉时仍有8000万元未归还，武凤英一审起诉时亦是要求中建公司返还其8000万元资金，本案按照借款关系处理，更符合证据规则和法律规定。故一审认定武凤英与中建公司之间为投资法律关系属法律适用不当，应予以纠正。

关于中建公司应当向武风英返还涉案款项具体金额问题。根据武凤英提交的转款记录，可以证明其向中建公司支付了6000万元款项，向益同公司支付了3000万元款项，益同公司在2012年6月14日返还了1000万元，剩余8000万元虽未约定款项使用期限，但自武凤英向一审法院起诉要求返还后，中建公司仍未偿还，视为已逾还款期限，中建公司应当及时向武凤英偿还。中建公司认可其实际收到武凤英借款6000万元，对此本院依法予以确认。武凤英在2012年3月21日、2012年3月22日向益同公司账户转账3000万元剩余尚未归还的2000万元，根据武凤英提交的已经生效的（2018）最高法民终199号民事判决认定，2011年10月18日益同公司原股东李宁、张磊与中建公司签订《股权转让协议书》将益同公司的全部股权100%转让给中建公司，该《股权转让协议》合法有效，在该协议成立生效时益同公司的全部股权已经转让至中建公司，转让之后，中建公司、益同公司法定代表人、股东、住所地均相同，属于法人人格混同的情形。因益同公司和中建公司已经为本院生效判决认定为公司人格混同，故武凤英汇入益同公司的2000万元亦应当由中建公司偿还。中建公司关于公司人格混同的时间应当确定在益同公司法定代表人、股东变更之日即2013年6月份的上诉理由不能成立。

关于资金占用期间的损失如何计算的问题。因武凤英未提交证据证实涉案款项的利益分配的事实，本案的涉案款项按照借款关系处理。根据《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款“自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息”之规定，并结合庭审查明的武凤英向中建公司转款后，中建公司用于涉案的商品房项目开发，且根据中建公司现任法定代表人宋进金的陈述，目前涉案商品房开发项目已有部分完工并交付使用的事实，本院酌定武凤英的涉案款项的利息参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的两倍计算至款项实际还清之日止。又因武凤英、中建公司均未提交证据证实涉案款项的使用期限，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还，贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”的规定，涉案款项资金占用期间的利息应当自武凤英转款的第二日起计算。即其中3100万元自2011年8月20日起按照中国人民银行同期同类贷款利率两倍计算武凤英起诉之日2018年7月2日计为2172万元，之后的利息计算至实际偿清之日止；其中1900万元自2011年10月21日起按照中国人民银行同期同类贷款利率两倍计算至武凤英起诉之日2018年7月2日计为1286万元，之后的利息计算至实际偿清之日止；其中1000万元自2012年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率两倍计算至武凤英起诉之日2018年7月2日计为650万元，之后的利息计算至实际偿清之日止；其中3000万元自2012年3月22日起按照中国人民银行同期同类贷款利率两倍计算至2012年6月14日计为84万元，2000万元自2012年6月15日起按照中国人民银行同期同类贷款利率两倍计算至武凤英起诉之日2018年7月2日计为1196万元，之后的利息计算至实际偿清之日止。以上利息计算至一审起诉之日共计5388万元。

此外，对中建公司提出应当追加益同公司为本案第三人问题。依据已生效的（2018）最高法民终199号民事判决认定，益同公司在其全部股权100%转让给中建公司后，其已存在与中建公司人格混同的情形，本案的审理结果与益同房公司不存在法律上的利害关系，益同房地产公司不参加本案诉讼亦不会对查清本案事实产生实质影响，故一审法院未追加益同房地产公司为本案第三人不违反相关法律规定。

对中建公司上诉称武凤英所诉款项发生在2011年至2012年间，至其起诉之时已长达六年之久，超过诉讼时效的问题。根据《中华人民共和国民法总则》的相关规定，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可随时返还，贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”之规定，武凤英在2011年至2012年间向中建公司支付款项，双方均未举证证实涉案款项的使用期限，故武凤英在2018年起诉要求中建公司返还其资金，未超过诉讼时效。另，中建公司在本案一审时并未对诉讼时效提出抗辩，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其有新的证据能够证明对方当事人的请求已过诉讼时效期间的情形除外”之规定，中建公司在二审期间提出诉讼时效抗辩但未提交新的证据证明武凤英的请求已过诉讼时效期间，故本院不予支持。

对中建公司上诉提出的一审中武凤英撤回了对重汽集团的起诉，按照法律规定，一审应当出具裁定，裁定对原涉案主体撤销的事项，但一审没有出具裁定，及一审第三次开庭时武凤英变更了诉讼请求，一审法院未给予中建公司答辩、举证期限也未组织开庭，严重违反法定程序，应予发回重审的问题。经审理查明，武凤英在一审诉讼过程中撤回了对重汽集团的起诉，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条的规定，对该申请是否准许，由人民法院裁定。一审法院对该项申请在判决项下作出处理，程序存在瑕疵，但是不足以导致本案发回重审；一审第三次庭审时，武凤英变更了诉讼请求，但经一审法院多次催促，中建公司未提交书面意见，可视为中建公司对此放弃答辩，中建公司的该项上诉理由亦不能成立。

综上，中建公司的上诉请求部分成立，本院在查明事实的基础上予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款之规定，判决如下：

一、维持山西省高级人民法院（2018）晋民初436号民事判决第一项；

二、变更山西省高级人民法院（2018）晋民初436号民事判决第二项、第三项为：大同中建公司房地产开发有限公司在本判决生效之日起十五日内返还武凤英借款8000万元并支付同期贷款利率的两倍利息（其中3100万元自2011年8月20日起按照中国人民银行同期同类贷款利率两倍计算武凤英起诉之日2018年7月2日计为2172万元；其中1900万元自2011年10月21日起按照中国人民银行同期同类贷款利率两倍计算至武凤英起诉之日2018年7月2日计为1286万元；其中1000万元自2012年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率两倍计算至武凤英起诉之日2018年7月2日计为650万元；其中3000万元自2012年3月22日起按照中国人民银行同期同类贷款利率两倍计算至2012年6月14日计为84万元，2000万元自2012年6月15日起按照中国人民银行同期同类贷款利率两倍计算至武凤英起诉之日2018年7月2日计为1196万元；上述利息计算至武凤英起诉之日即2018年7月2日合计为5388万元；之后的利息以8000万元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率的两倍计算至实际偿清之日止）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费1541800元，保全费5000元，合计1546800元，由大同中建公司房地产开发有限公司负担936247元，由武凤英负担610553元；二审案件受理费1150500元，由大同中建公司房地产开发有限公司负担694902元，由武凤英负担455598元。

本判决为终审判决。

审   判   长　 包剑平

审   判   员　 杜　军

审   判   员　 朱　燕

二〇一九年十一月八日

法 官 助 理    沈   佳

书   记   员     杨   鹏