（二）工伤赔付责任承担

1. 建筑施工行业在违法转包分包中农民工发生工伤的责任承担

建筑领域违法发包、转包中，建筑企业与实际施工人招用的劳动者之间是否存在劳动关系是实务中的一个难点，审判机关和社会保险行政部门、法院民事审判部门和行政审判部门，甚至同一家法院的民事审判部门之内都没有完全统一意见。而确定是否存在劳动关系也系企业承担工伤赔付责任的前提。

实践中，主要存在以下观点：一是对是否存在劳动关系不作明确规定，但规定根据实际情况，实际施工人与发包、分包人一起承担责任。如浙江省高院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》规定，在建设工程层层转包、分包中，作为实际施工人的自然人与其招用的劳动者发生劳动争议的，最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位应作为当事人；也可视案情需要，将实际施工的自然人及违法转包人、分包人作为共同当事人。二是明确表示不存在劳动关系，只承担用工主体责任，主体责任的范围为工资、工伤保险。如广州市中院《关于审理劳动争议案件的参考意见》规定，发包方将建筑工程发包给没有用工主体资格承包人的，劳动者与承包人之间形成雇佣法律关系，发包方和劳动者之间不存在劳动法律关系。但依据《广东省工资支付条例》和《广东省工伤保险条例》规定，发包人负有支付劳动者工资报酬和承担工伤保险责任的法定义务。[1]

上述意见虽存在分歧，但是也有其统一性。即企业违法发包、分包、转包建设工程项目的，应当承担工伤赔付的法定义务。《民法典》第七百九十一条亦对建设工程发包、承包、分包的禁止性事项做了明确的规定。[2]

2. 工伤保险与第三人侵权赔偿责任竞合

前文已经提到法律将工伤保险赔偿拟制为用人单位的无过错责任，侵权损害赔偿则多适用过错责任原则。劳动者因第三人侵权受到人身损害又被认定为工伤的，其可分别提起侵权行为赔偿之诉和工伤保险赔偿之诉。虽然二者适用不同的赔偿制度，但在赔偿项目上却多有竞合。如侵权损害赔偿中的护理费和停工留薪期间的护理费；停工留薪期内住院伙食费、外省市就医交通食宿费与侵权损害赔偿中的伙食费、交通费；丧葬补助金与侵权损害赔偿中的丧葬费等费用。

民事赔偿遵循填平原则，即将损失全面填补，权利人损失多少，侵权人赔偿多少，使权利人在经济上不受损失，除部分特殊规定外，权利人亦不会因赔偿而过分获得利益。因此实践中，在处理工伤保险待遇纠纷与第三人侵权纠纷时存在竞合的问题，采取“双重受偿，总额补差”模式，对于竞合的赔偿项目，按照两者数额较高的作为劳动者应获得的赔偿数额的计算原则，其他项目劳动者可以分别主张。用人单位根据裁判履行了相应赔偿义务后，可就劳动者已从侵权案件中实际获得的重复赔偿部分取得追偿权。用人单位可以在扣除按照就高原则确定的劳动者应获得的赔偿数额后的剩余部分进行追偿，但其追偿的数额不得超过其实际支付的重复赔偿项目的总数。[3]

3. 自甘风险

《民法典》第一千一百七十六条规定：“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任；但是其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。活动组织者的责任适用本法第一千一百九十八条之第一千二百零一条的规定。”我们注意到，《民法典》确立的“自甘风险”条款，只是明确提高了“文体活动”中“其他参与者”承担责任的标准，对于“活动组织者”的责任标准并无明显变化。

若企业组织具有一定风险的文体活动，员工自愿参加后受到其他参加者损害的，若被认定为工伤的，劳动者可以向企业要求工伤赔偿。但若无法认定为工伤，企业作为活动组织者，理应承担侵权责任，且除非侵权行为人故意或重大过失的，不得向其追责。

（三）工伤赔偿款的性质

1. 工伤赔偿款

《民法典》一千零六十三条规定，一方因受到人身损害获得赔偿或补偿为夫妻一方的个人财产。工伤的本质其实就是公民受到人身损害，只是因存在一些特别条件而被认定为工伤，因此工伤赔偿款也应当属于个人财产，不属夫妻共同财产。若夫妻离婚的，工伤赔偿款亦不参与分割。

2. 一次性工亡补助金的性质

《民法典》第一千一百二十二条第一款明确规定：“遗产是自然人死亡时遗留的个人合法财产。”我们认为，“死亡时遗留”即表明“遗产”是公民死亡之前已拥有所有权的财产。但一次性工亡补助金的赔偿是发生在公民死亡之后，近亲属依据《工伤保险条例》的规定可以请求支付的工伤保险待遇。如前文所述，此时劳动者已经因工死亡，其民事权利能力也随之丧失，即其无法以自己名义行使工伤待遇赔偿请求权获得一次性工亡补助金。因此，一次性工亡补助金在职工死亡时并未产生，其性质不是遗产，工亡职工生前的债权人也不能在近亲属获得一次性工亡补助金后，要求在赔偿款范围内清偿工亡职工生前的个人债务。因此，我们认为，一次性工亡补助金是一种因死者预期工资损失造成的与之具有经济依赖性的家庭成员生活损失的补偿。[4]

（四）工伤赔付后的纠错机制

1. 工伤赔偿协议的撤销

劳动者在遭受工伤后依法享受工伤保险待遇是其法定权利,但实践中，部分劳动者为了及时缓解因工伤所带来的经济压力，会选择在工伤认定之前就与单位签订赔偿协议，单位一般在满足低于法定赔偿标准的情况下，也愿意同意签订并提前支付。但因在工伤认定和劳动能力鉴定之前便签订赔偿协议，劳动者对自己受到损害的大小并不能确定，用人单位亦可能欺骗、误导甚至是胁迫劳动者，导致劳动者与用人单位的权利义务严重失衡。《民法典》在总则篇中第一百四十七条至第一百五十一条规定了可撤销的民事法律行为，包括重大误解、欺诈、受第三人欺诈、胁迫、显失公平的情形。我们认为，若工伤保险赔偿协议存在上述情形的，劳动者有权申请撤销工伤赔偿协议。

其中对于欺诈、受第三人欺诈、胁迫的情形相对容易认定，但因工伤职工重大误解或工伤赔偿协议显失公平，司法实践中，法官有较大的自由裁量权。其中对于重大误解，法官多从工伤职工是否能够预见到后续治疗及后续治疗可能引起的并发症等因素考虑；认定显失公平则多从协议约定的金额与工伤保险待遇赔偿标准的差额大小认定。有学者观点认为，只要协议约定的金额低于法定标准，即表明显失公平，协议就可撤销。我们认为，这实则系不利于保护劳动者的利益。劳动者选择签订工伤赔偿协议，系为了提早获得利益，若只要赔偿协议约定的金额低于法定赔偿标准，赔偿协议就可撤销，则企业便不愿与工伤职工签订赔偿协议[5]。劳动者需经过冗长而繁杂的诉讼程序才能得到法院的最终判决，这不仅不利于化解纠纷，还剥夺了部分工伤职工选择及时获得赔偿的权利，更容易引发社会矛盾。

2. 不当得利的适用

因第三人侵权造成工伤事故，较多企业出于人道主义会提前为工伤职工垫付了医疗费、生活费等应由工伤保险基金和第三方支付的费用。工伤职工后续通过侵权之诉及获得工伤保险待遇超额受偿的，企业为职工垫付的行为，应当认定为赠予或可以不当得利要求职工返还？

《民法典》第九百八十五条规定，得利人没有法律根据取得不当利益的，受损失的人可以请求的得利人返还取得的利益。劳动者因第三人侵权且被认定为工伤的，医疗费、生活费等并非系用人单位应当承担的费用，劳动者获得用人单位支付的以上利益没有法律根据。其系用人单位因考虑到职工需及时救治出于关怀的提前垫付，用人单位对此行为并没有赠与的意识表示。因此工伤职工通过侵权之诉及获得工伤保险待遇超额受偿的，企业有权以不当得利要求劳动者返还。

 用人单位工伤责任管理的建议和 

 风险提示 

（一）“自甘风险”限制