问题：乔丹的飞人形象和乔丹公司的飞人logo在法律上如何看待？何为《商标法》中的在先权利条款？在先权利在本案中适用吗？

法条链接：

《中华人民共和国商标法》

第三十二条申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》

16.15 【肖像权的保护】

当事人主张诉争商标的申请注册损害其在先肖像权的，应 当举证证明诉争商标标志具有足以使相关公众识别其所对应的特定自然人的个性特征，从而使该标志与该自然人之间形成了稳定的对应关系，相关公众容易认为标有诉争商标的商品与该自然人存在许可等特定联系。

人形剪影未包含可识别的特定自然人个性特征，当事人据 此主张损害其在先肖像权的，不予支持。 

中华人民共和国最高人民法院

行 政 裁 定 书（节选）

（2015）知行字第332号

围绕当事人的再审请求以及提交的有关证据，本院对与本案争议焦点有关的证据和事实查明并认定如下：

（一）关于再审申请人的姓名

再审申请人护照上记载的姓名为“MichaelJeffreyJordan”。再审申请人提交的由北京百嘉翻译服务有限公司出具的中文翻译中，将其翻译为“迈克尔·杰弗里·乔丹”。商标评审委员会及乔丹公司对此没有异议。因此，被诉裁定以及一、二审判决认定再审申请人的姓名为“迈克尔·乔丹（MichaelJordan）”有误，本院予以纠正。

（二）与再审申请人在本案中主张的运动形象有关的事实

《美国职篮画刊（中文国际版）》第26期（1998.1.15-2.15）刊登了一张再审申请人持球运动形象照片，该照片中再审申请人右手水平持球，左手向左下方伸展，双脚腾空离地，其运动形象的身体轮廓与涉案商标标识基本一致，但二者呈左右对称的镜像关系。

（三）与调查报告1、2有关的事实

再审申请人委托案外人零点公司，于2012年6月作出调查报告1、2。两份调查报告所附的问题B1为“给您看一张图片（出示“乔丹人形LOGO”的卡片），您觉得这个图片上的人是谁”。两份调查报告的结论为：展示乔丹体育品牌的人形LOGO时，在不提示选项的情况下，分别有81%、60.8%的受访者认为是美国篮球运动员迈克尔·杰弗里·乔丹。两份调查报告中所涉人形LOGO与涉案商标标识基本一致。

本院认为，本案争议焦点为：（一）再审申请人在本案中主张的肖像权是否可以构成商标法第三十一条规定的“在先权利”；（二）涉案商标的注册是否损害再审申请人在本案中主张的肖像权。

（一）关于再审申请人在本案中主张的肖像权是否可以构成商标法第三十一条规定的“在先权利”

商标法第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。”本院认为，对于商标法已有特别规定的在先权利，应当根据商标法的特别规定予以保护。对于商标法虽无特别规定，但根据民法通则以及《中华人民共和国侵权责任法》（简称侵权责任法）和其他法律的规定应予保护，并且在争议商标申请日之前已由民事主体依法享有的民事权利或者民事权益，应当根据该概括性规定给予保护。对此，2017年3月1日起施行的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十八条亦规定：“在先权利，包括当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益。”

关于再审申请人在本案中主张的肖像权，民法通则第一百条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”侵权责任法第二条第二款规定：“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权……等人身、财产权益。”根据上述规定，再审申请人在本案中主张的肖像权可以构成商标法第三十一条规定的“在先权利”。

（二）涉案商标的注册是否损害再审申请人在本案中主张的肖像权

再审申请人认为，涉案商标标识与照片中的再审申请人运动形象的身体轮廓基本一致，损害了再审申请人的肖像权。本院认为该申请再审理由不能成立，具体理由如下：

首先，根据民法通则以及侵权责任法的相关规定，肖像权是自然人享有的重要人身权利。保护自然人的肖像权，对于维护其人格尊严，保护其人格利益，均具有重要意义。肖像权所保护的“肖像”是对特定自然人体貌特征的视觉反映，社会公众通过“肖像”识别、指代其所对应的自然人，并能够据此将该自然人与他人相区分。本院认为，根据肖像权以及肖像的性质，肖像权所保护的“肖像”应当具有可识别性，其中应当包含足以使社会公众识别其所对应的权利主体，即特定自然人的个人特征，从而能够明确指代其所对应的权利主体。如果请求肖像权保护的标识不具有可识别性，不能明确指代特定自然人，则难以在该标识上形成依法应予保护，且归属于特定自然人的人格尊严或人格利益。

其次，从社会公众的认知习惯和特点来看，自然人的面部特征是其体貌特征中最为主要的个人特征，一般情况下，社会公众通过特定自然人的面部特征就足以对其进行识别和区分。如果当事人主张肖像权保护的标识并不具有足以识别的面部特征，则应当提供充分的证据，证明该标识包含了其他足以反映其所对应的自然人的个人特征，具有可识别性，使得社会公众能够认识到该标识能够明确指代该自然人。

再次，关于再审申请人在本案中主张的肖像权。照片中的再审申请人运动形象清晰反映了其面部特征、身体形态、球衣号码等个人特征，社会公众据此能够清楚无误地识别该照片中的自然人为再审申请人，故再审申请人就照片中的运动形象享有肖像权。而关于涉案商标标识，虽然该标识与照片中再审申请人运动形象的身体轮廓的镜像基本一致，但该标识仅仅是黑色人形剪影，除身体轮廓外，其中并未包含任何与再审申请人有关的个人特征。并且，再审申请人就该标识所对应的动作本身并不享有其他合法权利，其他自然人也可以作出相同或者类似的动作，该标识并不具有可识别性，不能明确指代再审申请人。因此，再审申请人不能就该标识享有肖像权，再审申请人有关涉案商标的注册损害其肖像权的主张不能成立。

最后，关于再审申请人提交的调查报告1、2。调查报告系由再审申请人单方委托零点公司完成，所附的问题以及相应的结论均具有一定程度的引导性和推测性，不能单独作为认定案件事实的依据。在缺乏其他客观证据佐证，且标识本身并不具有足以识别的再审申请人个人特征的情况下，两份调查报告并不足以证明再审申请人的主张成立。

综上，迈克尔·杰弗里·乔丹的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形，依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十四条之规定，本院裁定如下：

驳回迈克尔·杰弗里·乔丹的再审申请。

审判长　　夏君丽

审判员　　王艳芳

审判员　　杜微科

二〇一七年十二月二十七日

书记员　　包　硕

总结：

商标法中的在先权利是指在注册商标申请人提出注册商标申请以前，他人已经依法取得或者依法享有并受法律保护的权利。肖像权是自然人所享有的对自己的肖像上所体现的人格利益为内容的一种人格权。肖像权包括公民有权拥有自己的肖像，拥有对肖像的制作专有权和使用专有权，公民有权禁止他人非法使用自己的肖像权或对肖像权进行损害、玷污。乔丹方认为对方公司采用的logo侵害了其肖像权在先使用的权利，所以构成侵权。法院认定，该logo不能完全符合乔丹的肖像权，首先logo不能让公众足以识别其对应的主体，然后其logo也不能具体展示肖像权中最重要的面部特征，最后logo仅仅是人形剪影，并不包含其他有关乔丹的特征。最终驳回了再审申请。

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 河南中冶律师事务所

知识产权专业部

初稿：师阳凯

审核：张彦立