基本案情

       李某某诉称：李某某与李某1系夫妻关系，李某2系二人之子。李某2与李某3系夫妻关系。1999年2月3日，李某1与北京市公路局密云分局签订职工购房协议，协议约定：李某1购买北京市密云区XX小区XX号楼X层X单元XXX号房屋一套，面积为61.5㎡，房价款为19 369.23元。房屋购买后，一直由李某某和李某1居住。2007年3月16日，李某2与李某3结婚，二人婚后居住在北京市密云区XX1区XX号楼X单元XXX号。2011年3月17日，李某1私自将北京市密云区XX小区XX号楼X层X单元XXX号房屋以6万元的价格卖给李某2、李某3，并办理了房屋权属转移登记手续，但李某某并未收到房款。2016年12月19日，李某3起诉李某2离婚，要求分割房屋时，李某某才知道李某1已将李某某夫妻共有的房屋私自卖给了李某2、李某3。李某某认为李某1在未经李某某同意的情况下，将夫妻共有房屋转让给他人，侵害了李某某的合法权益，故诉至法院，请求确认李某1与李某2、李某3于2011年3月17日签订的房屋买卖合同无效。

       李某1辩称：由于李某1一时冲动，未与其妻子李某某协商，将夫妻共有的房屋以6万元的价格转让给了李某2及李某3，但李某2、李某3并未支付李某16万元。李某1同意李某某的诉讼请求。

       李某2辩称：李某1转让房屋时，未经李某某同意，也未与李某某协商。虽然合同约定了房屋价格为6万元，但实际未支付。同意李某某的诉讼请求。

       李某3辩称：2010年12月，李某某与李某1预定了久润东区18号楼5单元601号楼房一套，2011年12月交付房屋。2011年3月17日，为了孩子将来上学，李某3与李某2购买了登记在李某1名下的XX小区XX号楼X层X单元XXX号房屋。李某3与李某2在密云区X3小区投资购买一套楼房，房屋登记在李某2名下，2011年10月左右李某3将X3的房屋出售，还清贷款后，净得33万元。李某3用其中14万元购买了一个车库，另外的19万元在家人协商后用于X4号的房屋装修。李某3认为，买卖双方为亲属关系，李某1将房屋转让给其子及儿媳，李某某不可能不知情，且购房款已通过装修房屋的形式给付了。故李某3不同意李某某的诉讼请求。

       法院经审理查明：李某某与李某1于1981年1月10日登记结婚。1982年X月XX日生育一子李某2。1999年2月4日，李某1与北京市公路局密云分局签订职工购房协议。协议约定：李某1购买北京市密云区XX小区XX号楼X层X单元XXX号房屋一套，面积为61.5㎡，房价款为19 369.23元。2003年1月3日李某1取得房本（原房产证号：京房权证字第06206号），房屋登记所有权人李某1。

2007年3月16日，李某2与李某3结婚。

       2011年3月17日，李某1作为出卖人与买受人李某2、买受人共有人李某3签订《存量房屋买卖合同》，约定：第三条 出卖人与买受人自行成交达成交易……；第四条 成交价格、付款方式及资金划转方式（一）经买卖双方协商一致，该房屋成交价格为：人民币60 000元，定金人民币×元（小写）……支付日期为：×。该房屋附属设施设备、装饰装修等有关价格另有约定的，具体约定见附件一。（二）具体付款方式及期限的约定见附件四。（三）关于贷款的约定 买受人不申办抵押贷款……。庭审中，李某1、李某2和李某3均认可，《存量房屋买卖合同》无附件。2011年3月17日，涉案房屋过户登记至李某2、李某3二人名下，房屋所有权证上载明为共同共有，李某3称现李某2、李某3各持有一份涉案房屋产权证。李某3称：双方口头商定的房屋价款为10万元，合同约定的价款为6万元是为了避税，但是当时钱在李某2的账户里，李某3听李某2说19万元全部用于给其父母XX1区的房子装修，故李某3认为该19万元是涉案房屋的价款。李某1和李某2不认可李某3的上述陈述，均称未支付涉案房屋房款，李某1其他房屋的装修款系自行支付。李某3未向法院提交支付涉案房屋房款的证据。

       关于使用涉案房屋入学情况。李某2、李某3之子李某4于2010年X月X日出生，李某2、李某3与李某4的户口均登记在涉案房屋。李某4使用该学区房指标于2016年9月入学。

       关于涉案房屋过户后的使用情况。涉案房屋过户至李某2、李某3名下后，李某某称其控制房屋并进行出租。根据李某某在二审提交的证据，2013年至2014年、2015年至2016年的供暖费收据的抬头均写明“支票号：李X1”，2017年4月15日的水费收据载明名称“李某某”，贾东国的证言与其签订的书面租赁合同内容基本一致。李某3认可涉案房屋过户后一直出租，其没有收取过涉案房屋的租金。现各方当事人均未在涉案的房屋内居住且涉案房屋已出租。

       2016年12月19日，李某3起诉李某2离婚，李某3的诉讼请求未提及要求分割涉案房屋。2017年2月23日，北京市密云区人民法院判决驳回李某3的诉讼请求。

       2017年5月4日，李某某提起诉讼，要求确认李某1与李某2、李某3于2011年3月17日签订的房屋买卖合同无效。

裁判结果

       北京市密云区人民法院于2017年6月作出（2017）京0118民初4391号民事判决，判决：驳回李某某的诉讼请求。李某某不服一审判决提出上诉，北京市第三中级人民法院于2017年9月6日作出（2017）京03民终8291号民事判决，判决：一、撤销北京市密云区人民法院（2017）京0118民初4391号民事判决；二、确认李某1与李某2、李某3于2011年3月17日签订的《存量房屋买卖合同》无效。

裁判理由

       法院生效裁判认为：《中华人民共和国民法通则》（2009年修正）第五十五条规定：民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。因此，行为人意思表示真实是民事法律行为的基本条件。本案中，李某1与李某2、李某3于2011年3月17日签订《存量房屋买卖合同》，依照常理，各方之间当存有买卖房屋的意思表示及相应的履行行为。但是，结合已经查明的事实，各方当事人之间一系列的外在行为与上述意思表示存在相悖之处，具体如下：第一，从签订《存量房屋买卖合同》的目的来看，李某1系李某2之父，李某1与李某2、李某3均认可签订《存量房屋买卖合同》系为了李某2与李某3之子李某4上学，且李某4使用涉案房屋的学区房指标已于2016年9月入学，对此李某某亦知晓。第二，从《存量房屋买卖合同》的内容来看，该合同仅约定了成交价格6万元，未约定定金、付款方式、付款期限、交房时间、违约责任等重要条款，且约定的成交价格显著低于当时房屋的市场价格，各方亦认可该价格系为避税。第三，从《存量房屋买卖合同》的履行来看，该合同签订当日，在李某2和李某3未支付购房款的情况下，李某1就把涉案房屋过户至李某2和李某3名下，此举与房屋买卖的交易习惯不符。且在此之后，李某某和李某1未向李某2和李某3主张过购房款，李某2认可未支付购房款，李某3亦未提供证据证明其和李某2已付购房款。李某3虽主张李某2为其父母支付装修款应视为购房款，但是李某1、李某2均予以否认，李某3亦未对此提供证据予以证明，故法院对其该项主张不予采信。第四，从涉案房屋过户后的使用情况来看，根据李某某提交的证据，涉案房屋以李某某的名义出租并收取租金，李某1仍继续交纳供暖费，李某某也曾交纳过水费，李某3未收取过租金。综合上述情况，李某1与李某2、李某3之间不具有出卖房屋的真实意思表示，亦不存在真实的房屋买卖合同关系并就此履行相应义务，而是通过签订《存量房屋买卖合同》的形式实现李某4利用涉案房屋入学指标上学的目的。因此，李某1与李某2、李某3签订《存量房屋买卖合同》的行为并非其真实意思表示，当事人之间的真实自由之意愿并非在于买卖，应属无效民事行为。

       综上所述，李某某关于确认李某1与李某2、李某3于2011年3月17日签订的《存量房屋买卖合同》无效的上诉请求，于法有据，应予支持。因李某某二审提交新证据，致使一审判决遗漏部分事实，且一审判决适用法律错误，予以纠正。

案例注解

       本案虽裁判于《民法总则》实施以前，且系依据《民法通则》第55条第（二）项即民事法律行为应当意思表示真实所作出的裁判，但该案对从司法实践角度分析《民法总则》第146条规定的通谋虚伪行为的认定及效力等问题具有一定的借鉴性和参考意义。因该案例分析撰写于《民法总则》施行后，故在对本案进行阐述分析时，本文将本案融合了对《民法总则》第146条的适用与分析，从通谋虚伪行为的定义、构成要件、效力认定及其与实证法类似行为的区别等方面对本案涉及的法律问题展开详细分析。

       一、通谋虚伪行为的定义及构成要件

     （一）通谋虚伪行为的定义

      通谋虚伪行为，又称通谋虚伪意思表示、虚伪行为、伪装行为、虚假行为，即表意人与相对人进行通谋，双方一致对外作出虚假的、非自己真意的意思表示，其特征在于当事人之间欠缺效果意思[1]。德国学者卡尔·拉伦茨的定义更形象：“虚假行为是指表意人和表示的受领人一致同意表示事项不应该发生效力，亦即双方当事人一致同意仅仅造成订立某项法律行为的表面假象，而实际上并不想使有关的法律行为的法律效果产生。”[2]通谋虚伪行为时《德国民法典》创设的概念，1896年《德国民法典》第117条规定：“须向他人做出的意思表示，系与相对人通谋而只是虚伪地做出的，无效。因虚伪行为，致另一法律行为隐藏的，使用关于该隐藏的法律行为的规定。”[3]

     （二）通谋虚伪行为的认定和构成要件

       通谋虚伪行为，即行为人与相对人通谋以虚假的意思表示实施的民事法律行为，该行为以假意掩盖真意。包含两个行为：一是伪装行为；二是隐藏行为。通谋虚伪行为应具备四个要件：一是须有意思表示；二是须表示与内心目的不一。传统民法意思表示瑕疵分为：意思与表示不一致和意思表示不自由。通谋虚伪表示属于前者，关于其与后者的区别将在下文阐述；三是须有虚伪故意即表意人和相对人对其表示与意思不一致具有明知性。如果表意人或者相对人中有一人“应知而实不知”，即存在一方因重大过失而为虚伪表示的情形，即不能适用《民法总则》第146条；四是须行为人与相对人通谋实施。（1）没有“通谋”或者没有相对人的，为单独虚伪表示，又称真意保留，不构成通谋虚伪表示。（2）该“通谋”要求表意人、相对人之间具备双向的、积极的意思联络。（3）该“通谋”不同于“恶意串通”，不以意图欺骗第三人为必要，只要事实上具有隐蔽性即可。（4）该“通谋”不同于“以合法形式掩盖非法目的”，即不以存在非法目的为要件。关于上述要件，其中要件一是所有民事法律行为皆需具备的基本要件；要件二是使通谋虚伪行为区别于意思和表示一致的民事法律行为的要件；要件三是使通谋虚伪行为区别于无意的意思与表示不一致的民事法律行为的要件；要件四是使通谋虚伪行为区别于单独虚伪行为的要件。[4]

       二、通谋虚伪行为的效力认定

       通谋虚伪行为应归类于意思表示瑕疵，而意思表示瑕疵实传统民法上的无效事由之一。[5]上文已论述，通谋虚伪行为包含“伪装行为”和“隐藏行为”两个层面的法律关系，“隐藏行为”的效力认定应依照《民法总则》第146条第2款之规定，即依照相关法律规定处理。

      （一）伪装行为的效力

        伪装行为，系指体现行为人和相对人虚假意思表示的民事法律行为。根据《民法总则》第146条第1款之规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。

        具体到本案，依照常理，各方之间当存有买卖房屋的意思表示及相应的履行行为。但是，结合已经查明的事实，各方当事人之间一系列的外在行为与上述意思表示存在相悖之处，从签订房屋买卖合同的目的、内容、履行及涉案房屋过户后的使用情况综合来看，合同双方即李某1与李某2、李某3之间所达成的房屋买卖合同是行为人与相对人通谋而为的虚伪的意思表示，双方真实意思表示并不是为了促成房屋买卖，即双方房屋买卖的“意思表示”所指向的法律效果并非双方所欲求，双方并无接受该意思表示的约束且已就此达成合意，而是通过签订《存量房屋买卖合同》的形式实现李某4利用涉案房屋入学指标上学的目的。因此，李某1与李某2、李某3签订《存量房屋买卖合同》的行为并非其真实意思表示，当事人之间的真实自由之意愿并非在于买卖，应属无效民事行为。

      （二）隐藏行为的效力

        隐藏行为，是被伪装行为所掩盖的，代表行为人和相对人真实意思的行为。根据《民法总则》第146条第2款之规定，隐藏行为的法律效力依照相关法律规定处理。其所谓相关法律规定，系指《民法总则》“民事法律行为效力”一节的相关规定，以及其他与法律行为效力有关之规定。隐藏行为依其情形，可呈现出有效、无效、效力待定、可撤销等多种法律效力状态。对于隐藏行为法律效力的判断，与未被隐藏的民事法律行为效力之判断，并无二致。[6]伪装行为无效，双方之间法律关系的性质应根据隐藏行为进行判断，进而再依照法律规范确定其效力。故此，如当事人之间的法律关系名为房屋买卖，实为其他法律关系的，应以隐藏的法律关系为基础确定其效力及相应权利义务。

     （三）认定伪装行为无效是否需要以对隐藏行为进行明确定性为前提

       本案中，上文已论述，“伪装行为”所指向的房屋买卖合同应认定无效。但李某1、李某2、李某3签订房屋买卖合同的真实目的是为了使用该学区房指标为李某4上学，该“隐藏行为”应如何定性或者说是否需要明确定性以进一步分析其效力具有一定的探讨价值。为此，存在两种观点，一种观点认为，认定通谋虚伪行为需要以对隐藏行为所对应的实际法律关系作出认定为前提，因为，通谋虚伪行为本身就涵盖伪装行为和隐藏行为这两层关系，如果不能认定隐藏行为的实际法律关系，则不应适用《民法总则》第146条。本案中，李某1、李某   2、李某3之间签订买卖合同以此实现入学的隐藏行为到底该如何定性？系赠与合同，借名买房合同还是其他法律关系，本案均无法准确定性，且经过合议庭释明当事人之间的隐藏行为实际系何种法律关系，李某某、李某1、李某2均未提出明确主张，只是坚持并非存在房屋买卖的意思表示。按照第一种观点，本案在不能对隐藏行为进行准确定性的情况下，便不能适用《民法总则》第146条之规定。

       另一种观点（生效裁判也持此观点）认为，只需认定虚伪行为即行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效即可，对隐藏行为的效力无需考虑和审查，即对隐藏行为无法进行明确定性时，亦可依照《民法总则》第146条第1款之规定，认定伪装行为无效。本案中，结合现有证据和当事人陈述，能够认定双方所签订的房屋买卖合同系以虚伪的意思表示所为的民事法律行为，故应认定为无效。而隐藏行为能否以及如何明确定性并不影响认定本案房屋买卖合同无效。

     （四）通谋虚伪行为之效力对善意第三人的影响

       通谋虚伪行为之效力探讨的是在表意人与相对人之间的对内效力问题，而其对善意第三人的影响，探讨的则是该行为的对外效力问题。按照日本民法第94条第2项或台湾地区“民法”第87条第1项但书的规定，表意人与相对人通谋而为虚伪意思表示的，其意思表示无效，但不得对抗善意第三人。所谓不得对抗善意第三人，是指第三人有权主张假设表意人与相对人的意思表示不是通谋虚伪时的法律状态。[7]民法总则草案中，《民法总则》第146条第1款本有“但双方均不得以此对抗善意第三人”之表述，后该表述删除，删除此语并非否定对善意第三人的保护，而是为具体规则的制定留出空间，由民法典的物权编、合同编等分编作出具体规定。故在司法实践中，仍应坚持保护善意第三人的基本理念，适用合同法、物权法等现有规范中的相关条款，切实保护善意第三人的信赖利益，维护市场交易安全。[8]

       三、通谋虚伪行为与我国实证法类似行为的区别及相关实证法之间的关系

      通谋虚伪行为与实证法中的恶意串通和法律规避行为存在相似之处，对其区别分析如下：

     （一）通谋虚伪表示与恶意串通

       我国《合同法》第52条第2项规定了“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的”合同无效。然而，通谋虚伪表示与恶意串通并非同一概念。

1．主观因素不同。通谋虚伪主要考察当事人是否具有效果意思，其并不意味着存在恶意，通谋虚伪可能存在多种原因，本案中的合同当事人系为了实现利用案涉学区房指标为李某4上学。恶意串通是以当事人主观 “恶意”及目的违法为前提。

2．意思表示外观含义不同。通谋虚伪表示，系指违背真意之表示，表面行为虚假，真实意愿被隐藏起来。恶意串通的意思表示并不以虚假为要件。如在已经签订房屋买卖合同的前提下，出卖人与第三人恶意串通，另行签订买卖合同高价出售房屋，此时，很难确定出卖人与第三人之间并非真实意思表示。

3．法律评价基础不同。从词语性质而言，通谋虚伪表示为中性概念，其可出于各种动机，尽管虚假行为大多是想欺骗他人，但该意图并非其构成要件，对其并无道德上的否定性评价。而恶意串通，我国法律显然持道德上的否定态度，“恶意”、“损害”，均为贬义，已表明法律对其的价值判断。

      （二）通谋虚伪行为与法律规避行为

       法律规避行为，是指借助于表面合法的形式达到迂回法律意旨，实现非法目的。当事人采取迂回手段行为是利用了契约自由，然其目的在于实现现行法律所不允许的行为及目的。其在我国实证法上的体现即《合同法》第52条第3项规定的“以合法形式掩盖非法目的”。

       关于二者的区别，首先，前者的当事人不愿意让表面行为发生效力，后者的当事人则希望表面行为发生效力。其次，前者的表面行为被认定无效主要理由为非真意，不符合私法自治的原则，后者的表面行为被认定无效主要是违反法律的强制性规定。再者，前者只能是双方行为，不要求非法目的，后者则包括单方行为或双方行为，必须存在非法目的。

     （三）《民法总则》第146条与相关实证法之间的关系

1.《民法总则》第146条与《合同法》第52条第3项的关系：《合同法》第52条第3项并未区分体现合法形式的合同和体现非法目的的合同，其关于合同无效的规定指向不明。在《民法总则》第146条对通谋虚伪行为之效力作出新规定的情况下，应按照“新法优于旧法”的原则，适用本条对以合法形式掩盖非法目的的合同效力进行审查。首先，具有“合法形式”的合同系伪装行为，依本条第1款，应无效。其次，体现“非法目的”的合同系隐藏行为，依本条第2款，该合同的效力应按有关法律规定处理。

2.《民法总则》第146条与《民法通则》第58条第1款第4项的关系：《民法通则》第58条第1款第4项系关于“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的行为无效之规定，亦与《民法总则》第146条有所重合。若恶意串通行为系以通谋虚伪形式做出，其伪装行为应为无效，其体现损害国家、集体、第三人利益的隐藏行为之效力，依照有关法律规定处理。[9]

注释：

[1] 参见梁慧星：《民法总则立法的若干理论问题》，载《暨南学报》2016年第1期。

[2] 参见魏然君：《通谋虚伪表示研究——以合同纠纷的审判实践为背景》，中国知网硕士学位论文。

[3] 参见陈卫佐译：《德国民法典》，法律出版社2006年版，第36-37页。

[4] 参见沈德咏主编：《<中华人民共和国民法总则>条文理解与适用（下）》，人民法院出版社出版，第976-977页。

[5] 参见谢鸿飞：《论法律行为生效的“适法规范”——公法对法律行为效力的影响及其限度》，载《中国社会科学》2007年第6期，第124页。

[6] 参见沈德咏主编：《<中华人民共和国民法总则>条文理解与适用（下）》，人民法院出版社，第976-977页。

[7] 参见陈自强：《民法讲义I》，法律出版社2002年版，第188页。

[8]参见沈德咏主编：《<中华人民共和国民法总则>条文理解与适用（下）》，人民法院出版社，第978页。

[9]参见沈德咏主编：《<中华人民共和国民法总则>条文理解与适用（下）》，人民法院出版社，第980页。