我们在提审办案的时候，经常能从被告人口中听到这样的辩解：

“领导啊！我不知道这是犯法的，早知道就不做了啊！”

“政府啊！我不知道是这个情况，早知道就不做了啊。”

（师傅啊，大人啊，法师啊，帅哥啊，美女啊……以下省略一万种对于办案人员奇奇怪怪的称呼）

尤其是一些团伙型案件，比如说比较常见的P2P公司非法吸收公众存款案件，门店的业务员会提出这样的辩解：我不知道我们公司原来是在非法集资啊，我以为我进的是一家合法公司啊。

那么，这就带来一个问题：

在司法办案实务中，存在“不知者无罪”吗？

换一句话说，被告人的认识错误，对案件的定罪量刑有什么影响呢？我们遇到“认识错误”这样的辩解应该怎么应对呢？

其实这也是理论和实务的一大区别，我们在法学院的教材上讨论的案例都是白纸黑字写得清清楚楚的是案件事实，但办案实务中的“事实”在未经确信充分的证据证实前，都是存疑的。

认识错误在实务中不仅仅是一个定性问题，更是一个证据问题。

我们在法学院里都学过，认识错误分为两种：一种是事实认识错误，一种是法律认识错误。

下面一共有7个案例，想和大家一起探讨一下实务中如果遇到认识错误的案件应该注意的一些问题。

一、

第一个是一个盗窃案。被告人是被害人家中的保姆。一天，保姆看到主人大衣柜抽屉里有一块放在盒子里的旧手表，看上去挺值钱的，但是主人平时也不用。于是正好赶上换保姆，保姆临走时就把手表顺走了，拿到路边摊3000块钱卖掉了。

结果后来主人发现表丢了，报了案，并拿出了发票，是一块限量版的百达翡丽，价值40万。按照上海的盗窃罪数额标准，是1000,3万，30万。被告人盗窃数额特别巨大，法定刑十年以上。

保姆到案后，哭得差点晕死过去。她怎么不会想到，自己就卖了3000块钱的一个表，居然值40万。那么这个案子怎么办呢？可以告诉大家，最后这个保姆被判了就低10年。

辩护律师提出，保姆主观不存在对于这块手表价值在30万元以上的认识的可能性，建议在10年以下量刑，但是没有被法院采纳。

在这里，对于盗窃数额存在错误认识的案件，个人观点是这样的：除非能够明显排除行为人以盗窃数额较大财物为目标，否则应认为实际所窃取的财物无论多少，均应包含在行为人认知范围内，并按实际所盗窃的财物定罪处罚。

从行为人的犯罪目的这个角度，偷到天价的财物在客观上不仅对被害人造成了实际的损失，对于行为人自己也是一种“惊喜”，是符合其犯罪目的的。因此，不应该作为减少犯罪数额的理由。但可以根据其主观恶性和认罪悔罪态度，适用认罪认罚从宽处罚制度。

二、

其实，说到这里，大家可能也会想到那个著名的“天价葡萄”案件。

03年，四名外地来北京的务工人员，进入北京市农林科学院林果研究所葡萄研究园内偷摘葡萄约47斤。该葡萄系科研新品种，该四人的行为导致研究所研究数据断裂。经初次鉴定，被偷摘葡萄价值上万元。

该案在审查起诉期间，有关部门在听取专家意见后对被偷摘的葡萄的价值进行了重新鉴定，按照“市场法”对葡萄价格的重新鉴定结论为376元，后检察机关对涉案人员做不起诉的决定。

这个案件，当时也有很多人从认识错误的观点进行分析。认为被告人主观上没有认识到这些葡萄价值上万元的可能性。因此，就不应该再去鉴定涉案的这些葡萄的价值，而应该以被告人没有盗窃数额较大财物的主观故意为理由，直接认定为不构成盗窃罪。

那么，这样一个天价葡萄案和前面这个百达翡丽手表案有什么区别吗？

还是应该回到客观主义的定罪思路上来。百达翡丽手表价值40万，这个价格鉴定是合理并且被公众普遍接受的。但葡萄案中，葡萄的鉴定价格一共有两个，一个价格是上万元，这个价格是对于研究所造成的损失而言的，一个价格是376元，这个价格是对于公众常规认知的葡萄的市场价格来说的。

从客观上来说，这些葡萄的鉴定价格只能是几百块钱。“天价葡萄案”从本质上说，并不是认识错误的问题，而是被盗财物如何合理地进行价格鉴定的问题。

天价葡萄案发生在03年。假如我们用13年的盗窃罪司法解释去看待这个案件的话，其实也可以给我们得出一个合理地结论。13年的盗窃罪司法解释明确规定：盗窃公私财物，下列情形，“数额较大”可以减半：因盗窃造成严重后果的。另外还有一条，盗窃行为给失主造成的损失大于盗窃数额的，损失数额可以作为量刑情节考虑。

这样就很明确了，天价葡萄案中，盗窃的数额应该是376元，另外一个上万元的价格应当是损失数额，只能作为量刑情节，而不应该作为犯罪数额。因此，被告人的犯罪数额不足盗窃罪数额较大的50%，不构成犯罪。这样就很清楚了。

被告人的认识错误是对于其行为造成的损失数额，而不是其盗窃数额。这就是天价葡萄案被不起诉，而百达翡丽手表案却被判了十年的本质原因。

三、

另外，再说一个事实认识错误的案例，也是我最近写的一篇文章，题目叫《强奸自己，是否构成犯罪？》（点击阅读）。实际上讨论的是一个，想要指示他人强奸被害人，结果自己被误强奸的案件。

被告人张某，是学校内一个女生社团的老大。平时骄横跋扈，经常欺负其他老实的女生。某一天，张某和同寝室的一个女生发生了矛盾，就怀恨在心。

她在网上认识了一个流氓，打给对方1万元指使该流氓晚上偷偷潜入其寝室强奸该农村女生，并把该女生的照片给了对方。结果半夜的时候，该农村女生肚子痛去了校园诊所。

流氓半夜爬进寝室后，发现屋内就张某一个女生。于是，也没有看清脸，对张某实施了强奸。张某向公安机关报了案。

张某雇人强奸室友，结果流氓误把自己当成目标给强奸了。那么，显然流氓属于对象认识错误，构成强奸既遂，没有问题。

而张某指使流氓去强奸室友，流氓却强奸了自己，属于打击错误。按照法定符合说的观点，张某想要实施强奸犯罪，客观上也完成了强奸（虽然被强奸的是自己），那么就应该构成强奸罪既遂。

个人观点是，实务中对于这样一起案件可以采取分阶段评价犯罪行为的方法。首先第一阶段，张某和流氓是强奸未遂的共同犯罪。第二阶段，流氓认错了人，张某对自己被强奸存在过失，但我国刑法没有过失强奸这一说，所以不应该再追究张某对于自己被强奸这一结果的责任了。所以，张某构成强奸未遂。

四、

下面再讨论一下法律认识错误，也就是违法性认识错误的情形。

先说一个大家都耳熟能详的案件：天津气枪大妈案。

这个大妈的名字叫赵春华，她于2016年8月至10月在天津某地摆了一个射击摊位，供他人娱乐使用。

10月份，赵春华被公安机关抓获，当场扣押9支枪。经过鉴定，其中6支气枪是能正常发射、以压缩气体为动力的非军用枪支。根据当时关于非法持有枪支罪的司法解释，5支枪以上就已经属于情节严重，应当判处三年以上七年以下有期徒刑。于是，6支气枪，赵春华被判了3年半。

此案的判决一出，舆论一片哗然。随后赵春华上诉，二审法院改判了缓刑。判三缓三。两年之后，也就是2018年，最高法院最高检出台了关于气枪类刑事案件的司法解释，明确规定：此类案件，不能唯数量论，要充分考虑被告人的主观动机和社会危险性。

其实我们仔细看一下天津大妈气枪案，我们可以发现这样一个问题。赵春华在到案后，就提出过这样的辩解：“我不知道这个打气球用的枪是法律意义上的枪支。如果知道，我肯定就不摆摊了。”赵春华家人的证言，以及该案其他的一些事实，也能印证这样的辩解确实属实。

也就是说，被告人对法律认识存在错误，该怎么办？

法律认识错误，也叫违法性认识错误，简单来说，就是被告人不知道这么干是犯法的。通常来说，法律认识错误，在我们的司法实务办案中，并不能作为出罪的理由。即使被告人辩解不知道自己的行为是犯罪行为，仍然需要依法进行处理。

但是，我们可以看到，随着社会的日新月异，法律的滞后性会导致一系列的争议案件发生。很多案件的认定超过了社会上公众的一般认知。

比如说，赵春华作为一个文化程序不高的大妈，确实不知道持有6支气枪会构成情节严重的刑事犯罪。这样的定罪量刑的方式，是超乎一般公众认知的。所以，这也是一审的判决结果引起一片哗然的根本原因。

其实，气枪类案件，在基层办案实务中非常多见，比如我办过的有被告人为了个人爱好用于收藏、打鸟等原因在网上购买气枪，从而进行非法持有。而赵春华案件与此类案件的常规情形还有一个比较大的不同在于，射击摊位上的气枪杀伤力在我们的一般认知中，是非常低的，打在人体皮肤上最多会留下一个红印子。

说到这里，我想问大家一个问题。我们都办过非法持有枪支案件，司法实务中对于枪支鉴定的根据是2008年公布的《枪支鉴定规定》，这个规定将枪口比功能作为认定枪支是否具有致伤力的根据：

当所发射弹丸的枪口比功能大于等于“1.8焦耳每平方厘米”时，一律认定为枪支。

但是，你知道《枪支鉴定规定》中“1.8焦耳每平方厘米”的杀伤力有多大吗？

根据资料，“1.8焦耳每平方厘米”其实是对裸眼造成伤害的最低值，对身体的其他部位不会造成太大的伤害。对于同样枪支的认定标准，我国台湾的标准是20焦耳每平方厘米。而经过科学验证，16焦耳每平方厘米是能对人体皮肤造成穿透性伤害的最低标准。

现行司法实务中对于“枪支”的认定标准太低了，这才是导致公众对于“枪支”的违法性认识出现严重偏差的根本原因。

从一审三年半到二审缓刑，再到两高出台专门的批复。这里，我想引出今天的一个观点，就是我们在办案实务中，不要唯数量论，唯鉴定论。必要的时候，办案人员，请回归常识主义。

拿到手里的鉴定意见，不要只看结果，而应该看一下为什么认定为“枪支”。

其实，实务办案，回归常识主义，才不会出现一些让公众无法接受的办案结果。

我们常说，办案要讲究法理情。我的理解是，法是第一位的，而理，就是常理，使用来检验法律适用是否符合常理，有没有强人所难。

作为办案人员，我们没有能力去左右法律的规定，但是我们有能力合理地去适用法律。当现有法律规定跟不上社会发展时，机械地适用法律就会违背了我们的社会常理，出现不公正的结果。这时就需要办案人员来进行技术上的调整。

比如气枪案，虽然按照法律规定必须判处三年以上有期徒刑，但是可以适用三年缓刑。这样，既达到了法律规定的量刑要求，也对赵春华作出了罪责刑相适应的处罚。这也是，我们需要人来办案，而不是机器来办案的价值所在。

对于这样的一起案件，不能简单地就说被告人存在法律认识错误，而是要去挖掘被告人会产生法律认识错误的根源在哪里，或者说被告人存在违法性认识的可能性有多少。从而对其主观恶意和明知程度，有一个综合的判断。

五、

如果说到了气枪案，肯定不能不说大学生掏鸟案。

2014年，两个河南大专生，掏了两窝小鸟，共计16只，卖给鸟贩子，一共获利1080元。一审被认定为构成非法捕猎、收购珍贵、濒危野生动物案，判处有期徒刑10年半。掏鸟案的结果就没有这么幸运了，二审被中院维持原判，再审申诉也被驳回，最后尘埃落定。

这起案件，首先在证据上，和气枪案是存在很大的不同的。根据判决书公开的信息，被告人主观上对于自己所掏的不是一般的鸟，而是“隼”（损），一种国家二级保护动物，是主观明知的。根据司法解释《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题解释》，10只就属于情节特别严重，处十年以上有期徒刑。

那么，这起案件中的法律认识错误，就比较特殊了。被告人认识到这是违法的，但没有认识到后果会这么严重。这种法律认识错误的案件应该如何进行办理呢？

当时甚至有了这么一个段子：大学生，掏鸟16只，判刑10年半；副省长，受贿1600万，获刑12年。就是这样一个标题，和实际上没有关系的对比，让这个掏鸟案一下就火了起来。2014年，可能自媒体还没有今天2019年这么发达。

那么，我想问问各位，假如今天让你拿到这么一个案子，你会怎么办呢？

很多文章在谈论气枪案和掏鸟案的时候会把两个案子放在一起进行，从而对违法性认识错误的问题进行判断。但实际上，这两个案子是存在很大的不同的。

首先，气枪案中的枪实际杀伤力是明显偏低的，二审法院的判决也提出，赵春华非法持有的枪支刚刚达到枪支认定的标准，社会危险性相对来说是比较小的。

但掏鸟案中的鸟却是确确实实的珍贵濒危野生动物，国家法律有着明确的规定，被告人在网上兜售时也明明白白地注明了这些是“隼”。在当地，人们都知道这种鸟是很珍贵的，这也是为什么16只鸟能卖1000元，掏鸟窝的行为严重损害了我国对于这些珍贵濒危野生动物的保护秩序。

因此，严格按照法律的规定进行办案是我们第一点需要考虑的，其次我们再考虑情理的问题。那么被判了十年到底重不重呢，确实是有点重。但是十年已经是基准刑的最低刑期了。

六、

另外，对于掏鸟案，我们再做一下引申。说一个被告人贩卖小乌龟的案件。

这种小乌龟，叫鳄龟，也是一种国家保护的珍贵濒危野生动物。但是这起案件，结合全案的证据来看，被告人文化程度很低，出售乌龟的价格也很低，确实没有证据证明被告人主观上知道其所出售的是一种珍贵濒危野生动物，而不是普通的小乌龟。

也就是说，在这起案件中，被告人存在着事实认识错误，而不是法律认识错误。

被告人知道贩卖国家保护的珍贵濒危野生动物是犯罪行为，但其不知道自己贩卖的小乌龟是国家保护的珍贵濒危野生动物，因此这是事实认识错误，也就是主观明知上存在问题，而不是法律认识错误。无论是采用法定符合说，还是具体符合说，都是不构成犯罪的。应当以证据不足不予认定，最终我们以认定犯罪嫌疑人主观明知证据不足为由，对其不批准逮捕。

实务中，我们必须对被告人是事实认识措施还是法律认识错误首先有一个清晰的区分。我们很多时候把事实认识错误混淆为法律认识错误，一律直接定罪，实际上是有很大的问题的。这个也是我今天想要表达的重点。

比如曾经办过一批贩卖小乌龟的案件。

公安机关给犯罪嫌疑人做得笔录都是这样的：

你知道这个乌龟是国家保护动物吗？嫌疑人回答，现在知道了。

好！这个笔录就做完了。作为嫌疑人认罪认罚的案件就送到检察院了。

但其实这样做笔录是有问题。应该要问清楚，你是什么时候知道？答：被警察抓了之后警察告诉我我才知道的。再问：你卖的时候知道吗？答：不知道。

那么，这个时候就有问题了。

作为控方，我们要证明犯罪嫌疑人有犯罪的主观故意，就要去推翻他的辩解。用证据去证明他在贩卖的时候主观上的明知的。比如说他的文化程度，平时是不是喜欢爬行动物，对这一类知识有了解，和上下家交易的聊天记录没有说到乌龟的品种。交易的价格是不是和普通乌龟有不同。

这种案件，和贩卖毒品是不一样的。

一个犯罪嫌疑人如果辩解他贩卖一包白色粉末赚了100块钱不知道这是毒品，这个辩解在客观上就是不可能的，直接可以推定他明知。但如果是一只乌龟，嫌疑人说自己有认识错误，误以为是普通的乌龟，这在客观上是存在可能性。我们在办案时必须要去主动搜集证明主观故意的证据，但不是把这类辩解通通当做嫌疑人对法律认识存在错误，直接定罪了事。

一个专业从事贩卖鳄龟的交易商，和一个搬家时顺手处理掉家中的一只朋友相赠的乌龟，主观故意上是完全不同的。我们在司法办案的过程中，必须要进行区分。

这也是公平正义所在。

最后、

总结一下，实务中被告人的法律认识错误在绝大多数情况下对案子定罪是影响不大的，但应当作为量刑情节进行酌情考虑。

司法办案实务中还是必须强调客观主义，要看客观行为和危害结果。“不知者无罪”从来就不可能成为逃脱犯罪的理由。

但如果是事实认识错误，则应当对犯罪嫌疑人的主观明知进行证据审查，然后再加以推定。但实务中，我们很多时候把事实认识错误混淆为法律认识错误，直接进行认定。

同时，需要引起我们注意的是，这些被告人认识错误的案件，极易引发舆论的巨大争议。我们自己要搞清楚案件，才能对案件当事人做好释法说理。

对于实务中的认识错误案件，办案思路：首先查明犯罪嫌疑人的辩解是否属实。区分犯罪嫌疑人是法律认识错误还是事实认识错误。最后，根据具体案情区分情形视情处理。

来源：办案人

作者：LCC