一、现行商标侵权赔偿数额的立法存在的问题

　　《商标法》第56条第1款规定赔偿数额可以以侵权人在侵权期间因侵权所获得的“利益”计算。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件使用法律若干问题的意见》第14条讲“利益”解释为侵权商品销售量与该商品“单位利润”的或者注册商标商品的单位利润的乘积。但由于原告所主张的赔偿数额一般依据公开的财务报表，而销售数量一般又无法报表中反映，以销售数量乘以单位利润的计算在现实中操作难度很大。因此在确定侵权获利的时候往往还是得以财务报表上的“利润”为基准进行计算。

　　然而，“利润”仍是个模糊的概念。利润根据其来源不同可以分为主营业务利润、利润总额或者净利润，其计算结果各不相同。由于法律界定不明，在司法实践中存在不同做法：一是将侵权人在侵权期间由侵权所获得的销售收入扣除成本后都作为赔偿额，包括所有缴纳的税额都应一并赔偿被侵权人，即按主营业务利润;二是按主营业务利润减去各种费用及投资收益等，即以利润总额计算;三是在利润总额基础上扣除其他支出(税金)，以净利润作为赔偿额。上述做法如何适用不无疑问。笔者认为，第一种做法最为合理，较好地保护了被侵权人的利益，有利于对其他侵权行为产生警示;第二、第三种方法的不合理性在于，如果侵权人还经营侵权商品以外的商品或服务，或者有其他投资，则有可能出现侵权商品为其他商品或服务的费用买单的现象。

二、制止侵权的合理开支的索赔

　　仔细理解《商标法》第五十六条，合理的开支，应当只有在按照第二种方式计算时才能计算进去。这个问题在理论界也有不同的看法，在实务操作中，各个法院的判决也不一致，作为律师而言，凡是商标侵权的案件，无论采取那种方式计算侵权赔偿都可将合理的开支计算进去，这种做法往往可以得到法官的支持。

      大家一定会问什么合理的开支?那些是合理的开支呢?解释第十七条：“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”在实务中一般包括调查的差旅费用，取证的费用和律师费。

三、实践中的做法

　　关于侵权产品销售数量的计算，由于侵权人在销售侵权产品时的隐蔽性，一般不会建立健全的财务账册来统计产品销售数量，于是对原告来说举证就变得困难，对此，北京高院认为，在没有其他参考依据的情况下，可以根据侵权人在有关媒体上宣传的销售数量作为认定其销售侵权商品数量的参考。换句话说，可以按照侵权人自认的侵权产品销售数量作为根据。

　　关于侵权产品单位利润的计算，最高人民法院在关于《侵权商标专用权如何计算损害赔偿额和侵权期间问题的批复》中指出，侵权人在侵权期间因侵权所获利润指除成本外的所有利润。于是，原告举证相对容易一些，可以将侵权产品的销售价格减去行业平均成本来计算侵权产品单位利润，侵权产品有标价的，按标价计算销售价格，没有标价的，可按正品价格计。关于行业平均成本，可以参照权威行业协会的统计结果。

　　在最高人民法院于2006年8月审理的“嘉峪长城”商标侵权纠纷案中，孔祥俊法官认为，因双方当事人未提供被控侵权产品具体销售数量的相关证据，根据葡萄酒行业的一般销售特点，采用生产量减去库存的方法计算销售数量。又由于被控侵权商品单位利润无法查明，于是在参考了酿酒行业协会的统计数据表明的行业平均成本、原告提供的基本合理的单位利润后，再考虑相关因素的基础上确定了侵权产品的单位利润。本案，法院根据原告提供的注册商标商品单位利润与被控侵权商品销售数量的乘积，认定了被告嘉裕公司的侵权获利。

总结一个一般情况下的简单公式：侵权赔偿=侵权产品数量(起诉日往前两年以上的除外)×单个利润+调查取证的花费+律师费。

来源：LawyerTang博客

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