涉案项目尚未竣工，也未销售完毕，存在着未来市场销售价格和销售情况不能确定等客观因素，将来既可能产生利润，也可能会造成亏损，故当事人要求以可能产生的利润作为认定损失的依据并据此确定违约责任，没有法律依据。

一、2012年9月，兆源公司作为甲方、登峰公司作为乙方签订《投资合作协议》，约定：乙方拥有两宗商住开发用地约100亩，因乙方无开发资金，甲方投入2000万元用于该项目开发，利润分配按登峰公司股份比例进行分配（王永平46%，向友全27%，王加强25%，冯家云2%），其中向友全、王加强、冯家云系兆源公司委派。

二、协议签订后，兆源公司分笔向登峰公司转款2000万元。涉案项目永盛小区总建筑面积为138725平方米，截止诉讼时，已完工房屋的可销售面积为18395.656平方米。

三、登峰公司于2012年8月办理股权变更登记，将股东变更为王永平、向友全、王加强、冯家云之后，因登峰公司法定代表人王永平假冒签名致使另案生效判决认定向兆源公司委派的向友全、王加强、冯家云转让股权无效，三人丧失了登峰公司股东身份，兆源公司已经不能按照合同约定分配利润。

四、兆源公司诉至宁夏高院，请求：解除《投资合作协议》，登峰公司赔偿兆源公司可得利益损失5400万元。兆源公司提出鉴定申请，请求对涉案永盛小区项目的市场价值及开发预期可得利润进行评估鉴定,但因预期收益无法进行鉴定而被退回委托鉴定。

五、宁夏高院认为，兆源公司申请对涉案项目的市场价值及开发预期可得利润进行评估鉴定,但因预期收益无法进行鉴定，且兆源公司也未能提供其他证据以证实其可得利益损失的数额。故判决解除《投资合作协议》；驳回兆源公司的其他诉讼请求。

六、兆源公司不符，上诉至最高法院，最高法院判决驳回上诉，维持原判。

第一，因登峰公司违约致使双方签订的《投资合作协议》无法继续履行，合同目的已不能实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，《投资合作协议》应予解除。

第二，房地产开发项目未来不是必然会产生利润，兆源公司要求对预期利润进行鉴定，并作为认定违约损失的依据，没有法律依据。涉案项目尚未竣工，也未销售完毕，存在着未来市场销售价格和销售情况不能确定等客观因素，将来既可能产生利润，也可能会造成亏损，兆源公司提出一定会产生利润只是根据其猜测，并无证据证明其主张。兆源公司提出的“假设开发法”，也只是对房地产开发项目将来可能产生的利润作出评估，并不能据此确定将来该项目一定会产生利润。

前事不忘、后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：

一、违约赔偿中的可得利益损失应具有确定性和可预见性，由于房地产开发项目的预期利润存在不确定性，主张该类损失为可得利益损失较难获得人民法院或仲裁机构的支持。

二、诉讼或仲裁请求应当完整、准确。本案当事人可根据一审法院的释明，变更诉讼请求为返还投资款及资金占用利息，至少可增加该项诉讼请求，最大化维护自身权益。

《中华人民共和国合同法》

第一百一十三条第一款  当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

以下为本案在最高法院审理阶段，裁判文书中“本院认为”部分就该问题的论述：

关于登峰公司应否向兆源公司赔偿可得利益损失5400万元的问题。兆源公司仅根据其推断认为整个项目开发销售后将会产生大概1亿元的利润，再按照兆源公司在《投资合作协议》占有54%股份的比例，故而主张其可得利益损失为5400万元。但涉案项目尚未竣工，也未销售完毕，存在着未来市场销售价格和销售情况不能确定等客观因素，将来既可能产生利润，也可能会造成亏损，兆源公司提出一定会产生利润只是根据其猜测，并无证据证明其主张。兆源公司提出的“假设开发法”，也只是对房地产开发项目将来可能产生的利润作出评估，并不能据此确定将来该项目一定会产生利润。要求以可能产生的利润作为认定损失的依据并据此确定违约责任，没有法律依据。一审法院是在依据可能产生的利润确定损害赔偿责任缺乏法律依据的基础上认定无法对兆源公司提出的预期可得利润进行鉴定的，并无不当。一审法院多次向兆源公司释明其还享有要求登峰公司返还2000万元投资款的权利，但兆源公司拒绝变更诉讼请求，除向一审法院诉请解除《投资合作协议》外，只请求判令登峰公司赔偿兆源公司可得利益损失5400万元。故一审判决认定兆源公司主张由登峰公司赔偿其可得利益损失5400万元的证据不足，不予支持，是正确的。

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