经常会有人问：

假如你明明知道被告人有罪，你还会为他做无罪辩护吗？或者，公众普遍认为被告人有罪，你还会为他做无罪辩护吗？

答：

我怎么会“明明知道”被告人有罪？首先，我不是明明。其次，假如我真的是明明，我“知道”被告人犯罪，大致会有两种情形：

一是我目击了他的犯罪。如果那样，我就成了证人，证人有作证的义务且证人不可替代，证人和辩护人又不可混同，因而我将无法担任我明明知道有罪的被告人的辩护人。

二是我事后听人说或者看到有证据证明被告人犯了罪。仅凭人说能否判断被告人有罪无罪？如果可以的话，那爱八卦的人岂不早就成了法官？而人世间又会有多少人被人说上了刑场？有证据说某人犯了罪，他真的有罪吗？如果以下问题不解决，恐怕“明明”就成了“莫须有”：证据客观么？证据充分吗？取证方法是否合法？司法程序是否正当？

至于公众普遍认为某某有罪，那是公众的社会心理，作为一种非正式评价，辩护律师在“民意与公案”的纠缠中，必须无视它的存在，或者正视它可能给司法造成的压力而通过积极的辩护去屏蔽它对被告人权益可能造成的伤害（其实执政党也意识到了这个问题，而在全面依法治国的决定中首次明确了个案司法的公正优位于媒体的报道）。

看到这里，你可能不屑地笑了：你以为读库的百万读者只有你懂法啊！不要诡辩。

中！

重新设问：

你作为被告人委托的辩护人，经会见、阅卷并参加法庭调查，发现证据都是客观的、合法的，也是充分的，还达到了排除合理怀疑的证明标准，你的委托人也就是被告人，他确实有罪，你还会为他做无罪辩护吗？

答：辩护律师认为被告人有罪或者无罪，这个问题暂且放一边儿，先解决一个前提性的问题：作为法律服务合同的双方当事人（委托人和律师），谁有权对最终的辩护方案（有罪辩护、无罪辩护抑或其他辩护）做出抉择？律师还是委托人？当然是委托人。如果连这个前提都不能同意，那么，恭喜你，你就是一个标准的“独立辩护”主义者。请你不（继）要（续）读下去。

因为，诚实有效地履行实体无罪、罪轻的常规辩护职责，有勇有谋地反守为攻、启动非法证据排除履行“最好的辩护”即程序性辩护职责，为被告人的合法权益尽心尽力，这是刑辩律师的份内事，终究都是通过维护被告人权益以维护刑事法治和社会公义，而刑事法治和社会公义的最大威胁来自刑事司法权力的滥用或懈怠，国家的宪法和法律把它们作为假想敌，执政党的政策也公开正视它们对法治的严重危害（以言代法、以权压法和徇私枉法），所有这些破坏法治的力量，最直接的压迫对象就是刑事案件中的嫌疑人和被告人。受托代其辩护的律师，无论是常规的防御性实体辩护，还是最好的进攻性程序辩护，都是把维护委托人权益作为工作的初衷和起点的。于此，刑辩律师岂能跟自己的委托人闹独立？

当然，从法律上看，辩护律师负有不得制造伪证、不得妨害作证这种法定的消极（不作为）客观义务，律师不能服从委托人违反法定义务的不法要求，如此而已。因此，除非为履行法定义务所必需，律师不具有相对于委托人的所谓独立辩护的权利；另外，从宪法上看，被告人有权获得辩护，这可是宪法唯一明确提及的律师业务，既然辩护权是一种宪法性基本权利，那么从职业保障角度看，律师的辩护就具有不受公权力压制的独立宪法地位，理由很简单，宪法修正案规定“国家尊重和保障人权”。如果说“独立”还有一定的正向价值，那么“独立”的对象仅限于客户的不法诉求和公权力的任性打压。除此之外，刑辩律师不能以独立辩护自居去随意处分委托人的实体利益和程序权利。

    如果我根据自己的专业技能和诉讼经验认为无罪辩护不仅徒劳无益而且对被告人不利，那么我会与被告人一起分析各种利弊，由被告人对有罪辩护还是无罪辩护做出最终决定。如果被告人放弃了做无罪辩护的诉求而选择罪轻辩护并且反对律师做无罪辩护，那么对提问所说的这种情况，我就没有了做无罪辩护的可能，因为我作为受托辩护的律师，在涉及委托人重大利益的问题上，我不能与委托人背道而驰，也不能自说自话，道理很简单，律师是委托人权益的雇佣军和代言人，被告人委托律师的目的是为其辩护，而不是花钱请个第二公诉人反其道而行之。尽管律师执业中有某些不因委托人意志而改变的法定义务，但在依法执业前提下诚实地履行法律服务合同约定的义务，为实现委托人权益而工作，这是律师的职业操守。

再问：如若委托人坚持要求律师对犯罪事实清楚、证据确实充分且办案程序合法的有罪刑案做无罪辩护，你会答应吗？

答：我可能会答应。因为，我不是法官，我认为事实清楚、证据确凿、程序合法，不等于案件本身就是事实清楚、证据确凿、程序合法。

在诉讼实践中，相信有不少律师遇到过这样的情形：一开始，律师经过会见被告人并查阅法律文书和诉讼案卷，认为案件几乎没有辩点、辩无可辩，但是，时常会有柳暗花明又一村的意外之喜，诉讼最终有重大转机，被告人获得了合法的宽缓甚至无罪处理。

与这种合法形成的最终结局相比，起初的毫无辩点，是否太过自负？当初的辩无可辩，是否太过任性？既然我们都不喜欢司法的自负任性，那么我们又有什么理由让自己自负任性？律师认为被告人有罪，既不等于法官认为被告人有罪，也不等于事实上被告人真的有罪。诉讼充满着各种不确定性。偏执，不是一种优秀的品质，无论法官还是律师。

接下来问重点：在那些普遍认为有罪的案件中，你如何看待律师的无罪辩护？

答：只要能达到辩护的目的且辩护的手段合乎正当程序，无论哪种辩护，都可以存在而且必须被容忍。即使自己相信经辩护后被无罪释放的被告人真的有罪或者公众普遍认为他有罪。

两害相权取其轻，两利相权取其重。一个“事实上”（打引号是因为这里的事实上不是经程序由法官证据裁判认定的法律事实，而是所谓的公众普遍认为的自然事实）有罪的人，之所以能在正当程序中脱罪，除了法官徇私枉法所致这种不可接受的情形外，有不止一种可以合法判决无罪的情形。

比如，在取证方法上警方或控方犯有致命的错误（这种情况在世纪诉讼辛普森杀妻案中就出现过），律师申请检察院或者法院启动非法证据排除程序，原本的控方，转为程序违法的被控告方，司法组织对原本的被告方提起的程序违法之诉进行程序性审查，结论很有可能就是司法认定取证方法非法，定罪证据被依法排除，结果往往是定罪证据不足，当然不能定罪。

又如，虽然定罪事实都有证据证明而且证据也都经法定程序查证属实，但是综合全案情况无法排除合理怀疑，如果严格遵守刑事诉讼法规定的证明标准，那么依法也只能做无罪判决。

这些情形（排除非法证据致定罪证据不足而无罪，无法排除合理怀疑致案件不能达到法定证明标准而无罪），不仅是我国2012版刑诉法的明文规定，也是目前各国立法大都有的选择。之所以成为各国通例，是因为，如果允许对公众普遍认为有罪的人以错误的方法定罪判刑，或者对虽有定罪证据但案件无法排除合理怀疑的被告人定罪判刑，或者对根本就没有定罪证据但不知何故大家却普遍认为有罪的被告人定罪判刑，那么我们同样也会让有罪的人逍遥法外，因为只要公众普遍认为他无罪即可。

立法在两难场合做出这种选择，等于是拿个案可能在实体上不正义的结果作为奉献给整个正当程序的祭品。

在司法诉讼实践中，律师辩护的不少疑难案件，情形大抵如此。不能因为纠结而放弃法定职责和合同义务。否则就是把个人的价值观凌驾于当事人权益和法律制度之上，显得矫情或傲慢。

其实，以个案的结果为正当程序祭旗，在无法两全时，法庭也只能如此：坚守程序正义。因为法官知道，唯其如此，方能督促检察官和警方尽量不犯错误，尽力承担排除合理怀疑的义务。因为容忍检警的错误，降低证明的标准，带来的绝对不止“事实上”有罪的个案当事人逍遥法外，还有可能使无辜者锒铛入狱甚至被判死刑。

请尊重当事人的选择，理解宪法对辩护所作的庄严规定。尤其是当律师为那个包括你在内的公众普遍认为有罪的倒霉蛋做无罪辩护时，你的理解就是对公民宪法权利、国家刑事法治的一份支持和尊重。