借名购房合同又称隐名购房合同，是指当事人约定，一方(借名人)经他人(出名人)的同意，将其出资购买的房屋登记于他人名下。当事人选择订立借名购房合同的原因多种多样，有为了购买政策性保障住房，有为了规避限购政策，也有为了规避信贷政策等。在借名购房情形中，房屋虽登记于出名人名下，其为形式上所有权人，但真正所有权人则为借名人，在法律形式和实质内容之间形成“虚”与“实”的法律关系。

        1.借名购房合同的法律性质及其有效性

        在借名购房中，涉及双重法律关系：一为内部关系，即借名人和出名人之间的借名购房合同关系;二为外部关系，即借名人或出名人将房屋出卖给第三人，形成其和第三人的买卖合同关系。

        先探讨借名购房的内部法律关系，即借名购房合同的法律性质及其效力。我国合同法并未将借名购房合同作为典型合同予以规定，故其为非典型合同，即无名合同。借名购房合同侧重于借名人和出名人之间的信赖关系，借名人将自己出资购房经他人允诺而登记他人名下，其法律性质与委托合同相似，故可类推适用委托合同的相关规定。

        应注意的是，借名购房合同不是信托合同。在信托合同中，受托人不仅取得信托财产的所有权或其他权利，且其对信托财产有积极管理和处分的权利;而在借名购房合同中，借名人对财产仍有占有、使用、收益和处分的权利。此外，借名购房合同也不是通谋虚伪表示。在通谋虚伪表示中，表意人没有作出意思表示的真意，相对人对此明知并达成合意，因此该意思表示在当事人之间无效。而在借名购房合同中，借名人确有将房屋登记于他人名下之法律拘束意思，出名人也在这个意义上为允诺，双方达成真实的意思表示。因此，借名购房合同与通谋虚伪表示有别。

        判断借名购房合同是否有效，关键问题在于其是否违反法律禁止性规定。禁止性规定可分为效力型禁止性规定和管理型禁止性规定，两者区分标准在于是否违反了公共利益。前者因违反公共利益无效，后者与公共利益无涉，应为有效。对此，应根据当事人订立借名购房合同的目的而区分判断：如果当事人订立借名购房合同的目的在于购买政策性保障住房，则其因违反公共利益而无效;倘若其目的在于规避限购政策或信贷政策，因其未违反公共利益，应为有效。

        2.出名人是否有权处分登记其名下的房屋

        司法实践中，出名人受利益之驱使，将登记在自己名下的房屋出卖给第三人，此时法律效果如何?对此，存在三种不同观点：一为有权处分说。该说认为，为强化不动产登记的公示力，形式上权利人处分该不动产，即使违背借名登记合同之约定，仍属有权处分，无需再考虑受让人是善意还是恶意。另外，借名人既然选择将自己购买房屋登记于其他人名义，故应承担房屋被无权处分的风险。二为无权处分说。该说认为，登记名义人虽为形式上所有权，但真正所有权人仍属借名人，故登记名义人处分不动产，构成无权处分。买受人能否取得不动产所有权，应视其是否知道借名登记关系，如知情，则无善意取得适用之余地;反之，则适用善意取得，买受人取得不动产所有权。三为折中说。该说认为，实际登记人出卖该不动产虽属有权处分，但在买受人恶意之情形，则按照无权处分处理。

        对此，应采无权处分说为宜。

        首先，当事人是否属于有权处分，应当依据其是否取得相应的处分权能，而与相对人善意或恶意无关，因此折中说并不妥当。

        其次，当事人签订借名购房合同，一般都会约定借名人为真正的所有权人，出名人不得擅自转让该房屋，即禁止转让的约定，实际上剥夺了出名人的处分权能。即使当事人未作出此种约定，也应当通过契约的补充解释而加以判断，即以当事人在合同中所作的价值判断为出发点，基于诚信原则并斟酌交易习惯而假设当事人的意思。在借名购房合同中，借名人仅欲假借他人之名进行房屋登记，并无向出名人让渡处分权能的意思。因此，出名人虽形式上登记为所有权人，但借名人才是真正的所有权人。

        最后，根据有权处分说，即使受让人主观上为恶意，其仍可取得所有权，借名人无权向受让人主张权利，仅得向出名人请求违约损害或根据不当得利请求获利之返还。借名人虽借他人名义进行登记，但因此承担如此巨大风险，实则有悖比例原则。受让人明知出名人不是所有权人，仍为购买，其应当承担无权处分的相应后果。另外，采取无权处分说，也无碍于交易安全，因为善意的买受人可以通过善意取得获得所有权。

        3.借名人是否有权处分房屋

        如前所述，借名人为真正的所有权人，其有权处分登记于出名人名下的房屋。借名人可通过举证其为真正权利人，而请求出名人将房屋移转登记给借名人。认定真正权利人的依据主要有：房屋产权证书保管情况、房屋购房款及相关税费的支付凭证、长期控制和占有房屋的事实等。在借名人将房屋出卖给第三人的情形，借名人既可请求出名人将房屋过户自己名下，继而再登记第三人名下，也可以让出名人直接转移登记给第三人。

        (作者单位：上海市金山区人民法院)