原告起诉时未声明有仲裁约定，一审提交答辩状期间，被告提出管辖权异议遭驳回后在二审程序中提出存在仲裁约定，主张法院无主管权的，属于“首次开庭前提出异议”。若法院经审查仲裁约定有效，应依法驳回原告起诉。

2013年9月15日，石某与某公司签订《建设工程施工劳务分包合同》（以下简称分包合同），约定石某承包位于重庆市两江新区某段输变电工程。双方在分包合同第十三条约定解决争议的方式为“双方达成仲裁协议，向工程承包人所在地仲裁委员会申请仲裁”。合同签订后，石某依约定履行了合同义务，该工程已竣工且验收合格并投入使用。经双方结算，某公司尚欠石某120多万元，其承诺在2017年春节前将余款交付。逾期未支付后，石某起诉法院，要求支付工程款余款、利息及违约金。一审提交答辩状期间，某公司提出管辖权异议，被一审法院驳回后上诉，二审程序中其提出双方有仲裁约定，主张法院无权主管。

重庆市北碚区人民法院经审理认为，涉案工程位于重庆市北碚区，根据民事诉讼法及其司法解释确立的管辖规定，本案系因建设工程施工合同纠纷引发，属于因不动产纠纷提起的诉讼，应由不动产所在地即本案一审法院管辖，遂裁定驳回被告的管辖权异议。

某公司不服提出上诉。重庆市第一中级人民法院经审理认为，双方签订的分包合同第十三条约定解决争议方式为“双方达成仲裁协议，向工程承包人所在地仲裁委员会申请仲裁”。目前重庆市只有重庆仲裁委员会一家仲裁机构，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第六条规定，应当认定双方选择重庆仲裁委员会仲裁。同时，被告系在审前程序中主张异议，依仲裁法第二十六条规定，一方当事人“首次开庭前提出异议的”，仲裁约定具有约束力，应排除法院的主管。法院遂撤销一审裁定，驳回石某的起诉。

当事人虽有诉前仲裁约定，但争议发生后，一方并未依约申请仲裁，而是向法院提起诉讼。一审开庭前，被告向法院提出管辖权异议被驳回后，在上诉程序中主张存在仲裁约定的，法院应如何处理是本案的争议焦点。笔者认为，经审查仲裁约定有效的，应依法驳回原告起诉。

1.对于主管权与管辖权的界分问题。民事诉讼中的主管权，具体指人民法院、其他国家机关及仲裁机构在解决民事纠纷问题上的分工和权限。管辖权是指不同级别法院之间受理第一审民事案件的权限分工，是涉及审判权的组织体制、公民诉权保护等基本问题的重要诉讼法律制度。主管和管辖有着密切的关系，主管是确定管辖的前提和基础，管辖是主管的落实和明确。主管问题解决的是纠纷是否应由法院受理，管辖问题解决的是应由哪一级、哪一个法院受理。

2.仲裁约定前提下主管异议与管辖权异议的界分问题。管辖权异议与主管异议虽均为诉讼异议，但二者设置目的迥异。主管问题涉及的是法院对相关争议有无审判权，是外部关系问题。管辖权异议则是法院受理案件后，当事人依法提出该法院无管辖权的主张和意见，旨在解决法院内部审判工作分工，系内部问题。一般而言，存在主管异议的前提下，不会涉及管辖权异议问题。但是民事合同意思自由原则虽催生了当事人灵活选择纠纷化解的诉讼内外方式，民事合同的相对性特征却决定了合同约定的内部性和隐蔽性。若当事人均未提出仲裁约定，法院无从获悉相关内容，这是当事人主义裁判理念的重要表现。一旦一方当事人主张，法院必须审查仲裁约定的效力，在确定仲裁约定无效前提下，法院才能行使主管权，进而确定本院是否有管辖权。回归本案，双方当事人存在有效仲裁约定，理论上可以排除法院的主管权。但石某向法院提起诉讼时并未主张仲裁条款存在，被告亦没有立即提出主管异议，而是以“原告就被告”为由提出管辖权异议。

3.管辖权异议程序中主张仲裁约定排除法院主管，经审查仲裁约定有效的，应依法驳回原告起诉。为有效推进纠纷的高效、实质化解，即便对于存在有效仲裁约定的纠纷，并未完全排除法院的主管权。仲裁法明确规定，“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理”。根据该规定，“视为放弃仲裁协议”应符合两个条件：一是虽有仲裁协议或仲裁条款，但一方当事人向人民法院起诉时没有作出声明；二是另一方当事人没有在人民法院首次开庭前提出异议。因此“首次开庭前”明确了主管异议提出的时间要求和程序阶段。司法解释进一步将“首次开庭”明确为答辩期满后法院组织的第一次开庭审理，不包括审前程序中的各项活动。

本案中，石某起诉时未声明有仲裁协议，符合上述第一个条件；被告虽然在一审答辩期内提出管辖权异议，但在管辖权异议上诉程序中主张主管异议，此时仍属于审前程序，不符合上述第二个条件，因此不能视为放弃仲裁条款的约定，从而排除了法院的主管权。

本案案号：（2017）渝0109民初6400号，（2017）渝01民辖终2151号

案例编写人：重庆市第一中级人民法院 潘晶晶 王 坤