实际上现在对非法集资的定性还是比较慎重的,由私募、众筹的存在便可见一斑。
(一)私募和非法集资
私募行为,目前很难满足“正规批准”的程序,默认为未经批准的状态进行分析,此时私募行为想要不变为非法集资,需要特别注意,不要踩“公开募集”和“资本回报”的红线。
1、建议私下向特定的对象募集资金,不能通过短信、微信、博客等公众平台进行募集。
2、严格限制投资人的人数上限。
3、一定要有真实的项目信息,募集协议书上要标明资金用途,专项资金专项使用,亏损后有据可考。私募基金的基金财产必须区别于基金管理人的财产。
4、不得承诺收益。根据法律规定,私募基金的私募基金管理人、私募基金销售机构是不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益,它只能强调“预期收益”。
(二)众筹与非法集资
众筹分为债权众筹、股权众筹、产品众筹和公益众筹四类。
其中公益众筹和债权众筹想要避免非法集资,主要在于证明项目真实性,这就需要网络众筹平台运营者尽到众筹申请人身份真实性核查义务。
以债权众筹为例,如果众筹平台未能及时发现甚至默许借款人在平台上以多个虚假借款人的名义发布大量虚假借款信息(公益信息、产品信息),向不特定多数人募集资金,用于投资房地产、股票、债券、期货等市场,有的直接将非法募集的资金高利贷出赚取利差,这些借款人的行为涉嫌非法吸收公众存款。
当前相当普遍的理财-资金池模式,即一些P2P网络借贷平台通过将借款需求设计成理财产品出售给放贷人,或者先归集资金、再寻找借款对象等方式,使放贷人资金进入平台的中间账户,产生资金池,此类模式下,平台涉嫌非法吸收公众存款。
目前大多数产品众筹采用的是预售+团购的模式,与其说是众筹,不如说是一种预付费消费,此时不存在资本回报的问题,因为预付费购买的物品与得到的回报基本等价,也没有任何资金上的收益许诺,只要规范运作,严格审核项目发起人资质,对募集资金严格监管,这种众筹模式还是较为安全的。
股权类众筹是目前存在最大风险的众筹模式。目前政府部门并未确定股权众筹网站的设立门槛,也未设立对应的行政审批事项,因此到目前为止,众筹项目不满足“正规批准”的程序。
此时,想要不演变为非法集资,两条红线不能碰:
1、公开
2、超过200人
纵观股权类众筹,如果采用具有一定吸引力的模式,那就必须公开或者超过200人,就有可能直接触犯擅自发行股份罪。
现实中部分股权众筹采取了创新和保守的方式,采用实名认证的投资人,限于特定的投资人中间并不对外,然后采用线下一对一方式单谈,再以合伙基金方式投入股权。
但是,这种方式是否合法,需要看法官如何理解“公开”与“不特定”,证监会对此还在调研中,很难有明确统一的标准进行认定,该方式存在一定的法律风险。
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