委托他人代为持股(股权代持),是目前我国较为常见的一种投资安排,小编整理了股权代持中需要注意的一些重要问题及存在的法律风险。
一、最高法院关于公司法的司法解释(三)中有关股权代持的规定是第25条至27条,要点如下:
第一,只要不违反合同第52条规定,实际出资人与名义股东之间签署的股权代持合同即属有效协议,并成为确定双方权利义务的依据。
第二,在该协议有效的条件下,就会成为界定双方权利义务的依据,因而关系重大,合同条款应该慎重斟酌。
第三,实际出资人享有股东权利只能通过与名义股东之间的协议经过名义股东来实现,有限公司兼具资合与人合特性,因而,实际出资人如果想转正成为名实相符的股东,其他股东过半数同意便是前提条件。
第四,如果名义股东对其所代持的股权进行处置(转让、质押等等),且若第三方属于符合物权法第106条规定的善意相对方的情形,那么,实际出资人将无法以该处置行为未经其同意为由主张该等行为无效,而只能通过双方合同来要求名义股东赔偿损失。
第五,如果实际出资人出资不到位,名义股东将负有向公司债权人偿还欠缴出资的风险。
二、基于以上法律要点,归纳股权代持双方的法律风险如下:
(一)实际出资人可能面临的风险:
第一,股权代持协议因违反合同法第52条规定而无效,实际出资人将无法依据该协议向名义股东主张权利。
第二,如果得不到公司半数以上股东认可,实际出资人可能面临无法转正的尴尬局面。
第三,名义股东可能擅自对股权进行处分,这其实是实际出资人所面临的各项风险中最为严重的一种风险,因为,名义股东属于工商登记备案的股东,只要签署相关文件就可以将股权转让或质押给第三方。
第四,名义股东可能会在股利取得、股权表决权的行使、资产分配等方面背离实际出资人的本意或实施损害实际出资人的行为。
第五,名义股东如果拖欠债务,其所代持的实际出资人的股权可能会被查封或拍卖。
第六,名义股东如果去世或者丧失民事行为能力,其所代持的股权的处置将成为一项难题。
(二)名义股东可能面临的风险:
第一,如果股权代持协议无效,并且名义股东不愿成为该公司的实际股东并且也没有出资能力的时候,对于名义股东也是一件非常麻烦的事情。
第二,实际出资人出资不到位,可能会被公司债权人或其他股东追索。这里的出资不到位可能有几种情况,一种是实际出资人违背约定不愿继续出资,一种是实际出资人发生客观变化而丧失继续出资的能力。
第三,如果双方约定由实际出资人实际参与公司管理,那么,如果其行为违反公司法规定而被公司或其他股东或债权人主张权利,那么,名义股东很可能被牵涉其中。
三、根据上述可能产生的法律风险,股权代持应当注意以下问题:
第一,股权代持协议
鉴于股权代持协议是股权代持的“宪章”,以及法律上确认实际出资人股东资格的严格性,草拟并签订一份优质而全面的股权代持协议,对于股权代持双方都尤为重要。一般情况下,股权代持协议内容应包括但不限于:代持期限、股东权利行使、股东权益分配、股权处分、代持解除与终止、转代持、代持人承诺与授权、利害关系人(代持人配偶,其他股东)承诺等。
第二,代持人的选择
选择可靠的代持人对于股权代持的意义极为重要。对于代持人的道德,人品等信赖度的判断,需要实际出资人根据经验自己把握。但是,从法律角度考虑,应尽量选择不参与代持公司经营、与代持公司关联度低、资信情况好(如无重大对外债务等)、年龄身体条件好的代持人。对于法人代持人,则应注重对该法人主体资质、资信、财务情况的调查,并应由其股东会就同意代持事宜出具股东会决议。
第三,其他(非名义)股东承诺
其他(非名义)股东在签订股权代持协议时的承诺,对于实际出资人行使股东权利、确认股东资格等事宜都具有重要意义。因此,在条件允许的情况下,应安排其他股东作出书面承诺,承诺同意以下内容:股权代持协议内容、实际出资人以股东身份参与企业管理(如适用)、实际出资人可随时受让代持股权或指示代持人转代持、在前述情况下放弃优先购买权等。
第四,出资证据保留
实际出资人应保留证明其已实际出资及出资来源、出资资金走向等证据。当然,实际出资人参与公司经营管理、行使股东权利、参与分红也能在一定程度上证明其为隐名股东的事实。
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