最近，最高人民法院发布《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》，对医患双方的权益做出许多新规定，举证责任分配有重大变化，患者和医疗机构分别对不同的证据举证，强调申请鉴定权是患者不能提供医疗机构存在过错以及因果关系时的补充权利;紧急救治既是医疗机构的权利，又是医疗机构的义务，不能取得患者或者家属书面同意，医疗机构应当免责;对医疗过错认定的综合考虑因素，患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质等因素;对医疗产品生产者、销售者的欺诈行为可以适用惩罚性赔偿。为办理医疗纠纷案件提供强有力的司法保障。
医疗侵权责任纠纷案件以涉及医疗专业性问题复杂而著称，加之法律规定比较原则，审理难度很大，司法解释的作用尤为重要。二0一七年十二月十三日，最高人民法院发布《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，是2009年《侵权责任法》颁布实施以来，对审理医疗损害责任纠纷案件第一次作出比较系统、全面的司法解释，对《侵权责任法》有关医疗损害责任法条作出细化、量化、具体化规定，也是对2013年征求意见稿的正式定稿颁布实施。《解释》有许多亮点和创新，对医患双方的权益做出许多新规定，为办理医疗纠纷案件提供强有力的司法保障，在医疗侵权法和司法实践当中架起一道不可或缺的桥梁。《解释》共二十六条，分为适用范围、当事人主体资格的确定、举证责任、鉴定程序、医疗过错的综合认定、紧急救治及免责、责任承担等七部分。笔者通过认真学习，结合司法实践，谈谈自己的体会。
一、适用范围有严格限制，扩大到医疗用品侵权和医疗美容侵权纠纷，不适用医疗合同纠纷
(一)医疗用品侵权列入医疗损害责任纠纷案件范围。传统的医疗损害责任纠纷案件，以在诊疗活动中受到损害为主，主要是对医疗服务行为所造成损害的诉讼。但是，医疗服务离不开药品、消毒药剂、医疗器械等医疗产品以及血液。血液比较特殊，既有天然物品属性又有人工制品属性，未经加工的血液属于天然物品，但需要抗凝、检验、冷藏等处理，经过加工的血液属于血液制品，医疗产品和血液笼统地称之为医疗用品。患者因输入不合格的血液受到损害提起侵权诉讼的，参照缺陷医疗产品的诉讼规定。当医疗用品有缺陷或者不合格时，必然影响医疗服务质量，甚至给患者造成损害，医疗服务与医疗用品不可分割开来。《侵权责任法》第五十九条专门规定医疗用品责任，患者可以向医疗用品的生产者、销售者、提供者请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿相对容易，向生产者、销售者、提供者请求赔偿比较困难，从便于诉讼的考虑，患者有选择权，有权向其中的任何一个机构主张权利。医疗机构是专业机构，有鉴别医疗用品的能力，有审慎使用医疗用品的义务。医疗机构承担的是过错责任、不真正连带责任，如果医疗机构对医疗用品有过错，比如保管不当、使用不当，自己承担医疗用品责任;如果是医疗用品生产者、销售者、提供者的过错，医疗机构在承担责任之后有权追偿。与《产品质量法》第四十三条产品缺陷责任的规定相同。把医疗用品侵权纳入医疗侵权诉讼范围，既便于患者诉讼，又有利于节约司法资源。
(二)医疗美容侵权列入医疗损害责任纠纷案件范围。所谓医疗美容，是指运用手术、药物、医疗器械以及其他具有创伤性或者侵入性的医学技术方法对人体的容貌和人体各部位形态进行的修复与再塑。医疗美容行为与医疗行为有许多相同之处，卫生部门规章将医疗美容行为定性为医疗行为，医疗美容机构为开展医疗美容诊疗业务为主的医疗机构，从业人员为执业医师、执业护士等专业人员。医疗美容项目实施分级管理。医疗美容有别于无创伤性、非侵入性的生活美容。因此，把医疗美容侵权列入医疗损害责任纠纷案件范围，为审理医疗美容侵权责任纠纷案件提供法律依据。
(三)医疗服务合同纠纷案件不适用《解释》。合同纠纷与侵权纠纷是两类性质完全不同的案件，所依据的法律不同、适用范围不同、对证据的要求不同，赔偿项目和标准也不同，发生合同纠纷与侵权纠纷竞合时，当事人可以选择其一诉讼。医疗纠纷，既可以适用提起医疗侵权责任纠纷诉讼，也可以提起医疗服务合同纠纷诉讼。由于侵权纠纷与合同纠纷有许多不同之处，如果患者提起医疗服务合同纠纷诉讼，应当适用《合同法》相关规定，而不适用《侵权责任法》以及《解释》，《解释》只适用于医疗侵权责任纠纷案件。实践中患者提起医疗服务合同纠纷诉讼有很大难度，原因是疾病具有复杂性、多变性，诊疗活动具有不确定性，在诊疗活动开始时，医患双方很难制定一个详细的合同，对疾病的发展变化很难做出预判，对服务标准很难做出硬性规定，相关的法律法规和司法解释很少，这方面的工作有待进一步完善。
二、当事人主体资格有所扩变化，扩大到共同侵权的医疗机构和缺陷医疗用品的生产者、销售者、提供者
(一)横向将多个可能侵权的医疗机构列为共同被告，要求是对于因同一伤病在多个医疗机构接受诊疗受到损害，把他们作为共同被告起诉，他们可能没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损坏后果，或者确定一个主要侵权的医疗机构作为被告，其他医疗机构作为第三人共同诉讼。同一伤病可以是单一的伤病，也可以是同一的数个伤病，即数个伤病都在多个医疗机构接受诊疗并都受到损害。数个伤病分别在不同的医疗机构接受诊疗并分别受到损害，不能共同诉讼，只能分别诉讼，因为不具有共同侵权的性质。
(二)纵向可以将医疗机构和医疗用品的生产者、销售者、提供者列为共同被告，他们参与生产、销售、提供、使用链条的各个环节，都有可能存在过错，都有可能侵权，把他们列为共同被告或者第三人，符合共同诉讼理论，可以节约诉讼资源，提高诉讼效率，减少诉累。
(三)提出追加共同被告或者第三人的主体，可以是患者，可以是医疗机构等的其他当事人，必要时可以由人民法院提出。
三、举证责任分配有重大变化，患者和医疗机构分别对不同的证据举证，强调患者申请鉴定权是不能提供医疗机构存在过错以及因果关系时的补充权利。
医疗纠纷案件举证责任的分配，经历了三个阶段，一是1991年制定的《民事诉讼法》，按照谁主张谁举证的举证责任正置的原则，由患者承担举证责任。实践中发现患者举证有很大困难，患者一般来说是非专业人员，很难举证医疗机构在诊疗活动中存在的过错以及因果关系，有人戏言看病要先成为医学专家，买菜要先成为食品鉴别专家，买家具要先成为环保专家。二是2002年颁布《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》，按照谁举证能力强谁举证、谁离证据近谁举证的原则，适用举证责任倒置，即因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在过错承担举证责任，增加医疗机构举证责任，但遭到医务人员的批评，有医生直言抢救患者时还要想到日后怎么举证。三是2009年通过《侵权责任法》，实行患者和医疗机构就不同的证据分别举证，《解释》将这一规定具体化，同时赋予患者申请鉴定权。
患者的举证责任：(1)提交到医疗机构就诊、受到损害的证据;(2)无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，有申请鉴定权;(3)主张因药品、医疗器械、血液缺陷造成损害，应当提交使用医疗产品或者输入血液并受到损害的证据;(4)无法提交使用医疗产品或者输入血液存在缺陷并与损害之间具有因果关系的证据，有申请鉴定权。在这里，患者的申请鉴定权是一种强调规定、注意规定，患者作为案件当事人本来是有申请鉴定权的，申请鉴定权是对患者举证责任的补充，要求各级人民法院应当保障患者的申请鉴定权。
医疗机构的举证责任：(1)提供病例资料责任，病例资料含住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等;(2)向患者说明病情和医疗措施的义务，实施手术、特殊检查、特殊治疗，医疗机构应当向患者说明医疗风险、替代医疗方案并取得患者或者患者近亲属书面同意的举证责任;(3)对医疗产品不存在缺陷或者血液合格等抗辩事由承担举证证明责任。医疗机构是病历资料的制定者、填写者、保存者，由医疗机构承担提供病历的责任合情合理。医疗机构还是医疗产品、血液的使用者，是专业机构和专业人士，应当承担证明使用的医疗产品、血液合格的举证责任。
司法实践中，常常遇到这种情况，医疗机构把病历分为主观病历和客观病历，只提供客观病历，不提供主观病历，特别是不愿提供病程记录，病程记录是患者入院以后，对患者病情和诊疗过程所进行的连续性记录，包括患者的病情变化，所采取的诊疗措施，医嘱更改及理由。病程记录根据病情有时间要求，危重患者随时记录、每天至少记录1次，重病患者至少2天记录一次，病情稳定的患者，至少3天记录一次。既然法律和司法解释没有区分主观病历和客观病历，并且要求医疗机构提供全部病历资料，医疗机构就应当提供全部病历资料，拒绝提供病历或者提供病历不完整就应当推定医疗机构存在过错。
四、鉴定程序具体详细，鉴定事项扩大为七种，医疗过错原因力扩大为六级
(一)鉴定的适用范围：鉴定只对医疗损害责任纠纷中的专门性问题进行分析判断，不对非专门性问题进行分析判断。很多学者主张医疗过错分为三种类型，医疗技术过错、医疗伦理过错、医疗产品过错。笔者认为，并非所有的医疗过错都由鉴定机构鉴定，鉴定只适用于医疗技术过错、医疗产品过错，不适用于医疗伦理过错。医疗伦理过错需要由法官依据法律、法规、规章做出判断，比如，医疗机构是否履行告知义务，实施手术、特殊检查、特殊治疗是否取得患者或者家属书面同意，医疗机构以及医务人员是否资质完整，医疗机构是否对患者尽到安全保障义务等。不能把所有的医疗过错都推给鉴定机构，要严格把握鉴定的适用范围。
例如，最近成都疑似艾滋病患者钟某某状告省、市疾控中心案件，在成都市武侯区法院正式受理。2008年12月5日成都市民钟某某因婚前检查，血样由成都市疾控中心送检，经四川省疾控中心检验出具报告血样HIV抗体阳性。钟某某受到巨大打击，痛苦不堪，在此后的七年中无法正常工作和生活。后因感觉身体尚好，怀疑检验报告的真实性，2015年12月25日前往四川大学华西医院抽血检查，结果显示HIV抗体复合检测为阴性，2016年1月22日在成都市金牛区疾控中心复查结果依然HIV抗体阴性，遂将省、市疾控中心告上法院。这个案件存在四种可能性：一是把他人的血样弄错为钟某某的血样，这样的过错属于医疗伦理过错;二是出现HIV抗体假阳性，抗体是在病毒作用下机体产生的免疫球蛋白，抗体不是病毒本身，只是病毒的“影子”，其他疾病作用于机体也可以产生交叉反应;三是当时医疗机构是否告知患者复查，根据艾滋病诊疗规范，发现艾滋病抗体阳性的血样，应当通知复查，用其他检测方法复查抗体，进一步检查HIV病毒RNA，毕竟抗体不是直接证据只是间接证据，需要检查HIV病毒核酸RNA作为直接证据;四是当时医疗机构如何作出诊断如何告知当事人，检验报告不能等同于临床诊断，临床诊断是医生综合临床表现、参考实验室检查报告作出的综合判断。本案可能医疗机构告知不正确或者不到位，也可能是钟某某理解不正确，误以为自己感染艾滋病。后三者情况有可能存在医疗技术过错，需要通过鉴定才能做出判断。原告以名誉侵权起诉值得商榷，以医疗侵权责任纠纷起诉更加符合法律规定。当然，一个案件可以涉及多种法律关系，原告可以从多个角度起诉，有权作出选择，人民法院居中裁判应当尊重原告的选择权。我们密切关注案件的进展。
(二)提出鉴定的主体：当事人都有权申请鉴定，即患者有权申请，医疗机构有权申请，第三人也有权申请。由于医疗过错的举证责任在患者一方，因此，申请鉴定的主体主要是患者一方当事人，医疗机构很少主动提出申请鉴定，要保证患者申请鉴定的权利。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当依职权委托鉴定，赋予人民法院依职权提出鉴定的权力，强调鉴定在审理医疗纠纷案件中的重要作用。
申请鉴定的时间，《解释》没有规定，笔者认为在一审可以提出，如果一审提出申请非因申请方的原因没有实际进行鉴定，二审还可以提出，二审法院应当保障当事人的申请鉴定权，保证案件审理顺利进行。
(三)确定鉴定人：由双方当事人协商确定鉴定人。当事人就鉴定人无法达成一致意见，人民法院提出确定鉴定人的方法，当事人同意的，按照该方法确定;当事人不同意的，由人民法院指定。
(四)对鉴定人的要求：鉴定人应当具备鉴定能力，符合鉴定要求，取得相应的鉴定资质。包括鉴定机构和鉴定人员都要具备相应资质，两者缺一不可。医疗损害鉴定人主要由法医类鉴定人进行鉴定，法医类鉴定又可以分为，法医病理鉴定，法医临床鉴定，法医精神病鉴定，法医物证鉴定和法医毒物鉴定。死因鉴定属于法医病理鉴定，医疗过错鉴定、伤残等级鉴定、护理依赖鉴定属于法医临床鉴定，所要求的专业知识不同，持有的 资质也不同，不能混淆。例如，2016年3月，江西省铅山县乐某某交通事故致死案，某某司法鉴定中心以及鉴定人员，不具有法医病理鉴定资质，仅仅持有法医临床鉴定资质，开展尸检并出具鉴定意见书，被司法行政机关认定为超范围执业，依法予以行政处罚。反之，仅仅持有法医病理鉴定人资质，开展法医临床鉴定业务，也是超范围鉴定。
(五)鉴定材料：当事人应当提供真实、完整、充分的鉴定材料。在委托鉴定前，人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证，确保鉴定材料的真实、完整、充分。医疗纠纷案件主要的鉴定材料是病历，由医疗机构制作和保管，医疗机构有义务提供真实、完整、充分的病历，患者对病历有质证权，人民法院对病历有审查权。司法实践中常常遇到患者质疑病历不完整，可能有篡改，导致鉴定无法进行。对于这种情况，人民法院应当根据国家卫计委《病历书写规范》，审查病历是否真实、完整、充分，不完整的可以要求医疗机构提供完整的病历。病历可以修改，但需要经过一定的程序和权限，已完成录入打印并签名的病例不得修改。医疗机构拒绝提供真实、完整、充分的病历，推定存在过错;患者质疑病历的真实性、完整性、充分性，应当提供充分证据和理由，否则承担鉴定不能的不利后果。必要时可以对病历的真实性、完整性申请鉴定。
(六)鉴定事项：鉴定只针对案件中的专门性问题进行，包括(1)实施诊疗行为有无过错;(2)诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小;(3)医疗机构是否尽到了说明义务、取得患者或者患者近亲属书面同意的义务;(4)医疗产品是否有缺陷、该缺陷与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小;(5)患者损伤残疾程度;(6)患者的护理期、休息期、营养期;(7)其他专门性问题。这七个方面的鉴定事项，可以再分为四种类型，一是医疗过错鉴定及因果关系鉴定，包括第(1)至(3)项;二是缺陷医疗用品鉴定及因果关系鉴定，指第(4)项;三是伤残等级鉴定或者叫损害结果鉴定(死亡病例为死因鉴定)，指第(5)项;四是护理依赖鉴定以及休息期、营养期鉴定，指第(6)项，对传统鉴定内容有所扩大。
人民法院委托鉴定，应当提出明确的鉴定事项，根据案件具体情况，在以上七种鉴定事项当中，选择一部分事项或者全部事项进行鉴定，比如没有医疗用品缺陷争议，就不选第(4)项;死亡病例就不选第(5)项、第(6)项。笔者认为，当事人可以就委托事项提出建议。鉴定人应当按照委托鉴定的事项进行鉴定。
对四类(7)个项目的鉴定，在都有鉴定资质的情况下，是一揽子委托还是分别委托，笔者认为考虑到各个鉴定机构的专业特长不同，可以将法医病理鉴定的死因鉴定、法医临床鉴定的过错及因果关系鉴定、医疗用品缺陷鉴定分别委托不同的鉴定机构，同时也是为了降低鉴定风险，不要把所有的鸡蛋放在一个篮子里。
(七)医疗过错的原因力：疾病对于机体有损害，医疗过错对机体也有损害，这两种因素对损害结果有多大的原因力，日本法学家渡边福雄教授提出事故参与度，即医疗过错对损害结果有多大的参与度、原因力、影响力。《解释》把医疗过错或者缺陷医疗用品造成患者损害的原因力大小，分为全部因素、主要因素、同等因素、次要因素、轻微因素、无因果关系六个等级，依照既往判例各个等级的原因力对应的责任百分比为，全部责任医疗机构应当承担100%的责任，主要责任医疗机构应当承担60%—90%的责任，同等责任医疗机构应当承担50%的责任，次要责任医疗机构当承担20%—40%的责任，轻微责任医疗机构承担不超过10%的责任，无过错或者无因果关系不承担责任。
(八)对鉴定意见应当质证。鉴定意见就其性质来说是一种证据材料，所有证据材料必须经过法庭的质证，才能作为证据使用。《解释》规定，在委托鉴定前，人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证，确保鉴定材料的真实可靠。鉴定意见做出之后，人民法院应当组织当事人进行质证。当事人可以就鉴定意见发表认可、部分认可部分不认可、不认可的的质证意见，并说明异议的内容和理由。人民法院经审查，有证据足以证明异议成立的，对鉴定意见不予采信;异议不成立的，对鉴定意见应予采信。当事人对鉴定意见的实体内容有异议，可以申请鉴定人出庭作证，经人民法院审查同意，或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，应当通知鉴定人出庭作证。无正当理由鉴定人拒绝出庭作证，当事人对鉴定意见又不认可的，对该鉴定意见不予采信。法理基础是以庭审为中心，以事实和证据为根据，当事人对鉴定意见有质证权，法官对鉴定意见有审查权，有权依据庭审的质证和辩论对鉴定意见采信或者不予采信，避免过分依赖鉴定意见定案，以鉴定意见代替庭审的不正确现象发生。
人民法院对鉴定意见不予采信的，应当允许允许当事人申请重新鉴定。法理基础是，由于鉴定机构的原因导致鉴定意见不予采信，案件回到无鉴定状态，无鉴定状态当事人有权申请鉴定，否则对申请方当事人不公平。
(九)当事人自行委托鉴定人作出的鉴定意见的使用。其他当事人认可的可以采信，不认可的不予采信。该案件应当视为未申请鉴定，原委托方当事人可以申请鉴定，人民法院应当允许，否则对申请人不公平，对案件审理也不利。
(十)申请有专门知识的人出庭。有专门知识的人，在国外称之为专家证人，有专门知识的人制度的设立，是为了帮助当事人以及法庭解释、说明专门性问题。在对鉴定意见实体问题存在争议，有专门知识的人出庭向鉴定人提问，向法庭指出鉴定当中的错误，具有不可替代的作用。当事人可以申请一至二名具有医学专门知识的人出庭，人民法院准许的，应当通知具有医学专门知识的人出庭。有医学专门知识的人提出的意见，视为申请方当事人的陈述，经质证可以作为认定案件事实的根据。与以往的相关规定相比，《解释》最大的亮点是，规定有专门知识的人提出的意见经质证可以作为认定案件事实的依据。
司法鉴定采取一鉴终结为主，补充鉴定、重新鉴定为辅的原则，根据司法部《司法鉴定程序通则》第三十条、第三十一条，当事人在特殊情况下有权申请补充鉴定和申请重新鉴定。申请补充鉴定的条件是原鉴定机构有遗漏鉴定，或者委托人提供新的鉴定材料等情况;重新鉴定的条件是原鉴定人不具有从事委托鉴定事项执业资格的，原鉴定机构超出登记的业务范围组织鉴定的，应当回避没有回避的等情况。通常只涉及程序问题，不涉及实体问题，实体问题异议通常通过有专门知识的人出庭说明加以解决，但有很大难度。与此不同，国务院《医疗事故处理条例》第三章医疗事故技术鉴定，采取两鉴终结的原则，设区的市级医学会组织首次鉴定，省、自治区、直辖市医学会组织再次鉴定，特殊情况下可以申请中华医学会组织专家鉴定。一鉴终结虽然可以加速案件的审理，但是对于当事人特别是患者的权利补救明显不足，希望今后修改法律和制定新的司法解释时，增加对鉴定实体问题错误的补救措施。
五、对医疗过错认定的综合考虑因素，患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质等因素
对医疗过错的认定，首先应当依据法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范进行，在此基础上还要综合考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质等因素。对医疗过错认定的综合考虑因素，是一个很大的命题，《解释》首次提出四个相关因素，对医疗侵权理论和实践都有很大推动作用，但未详细阐述，需要进一步细化。
(一)病情的紧急程度和严重程度。这个问题本质是原发疾病与医疗损害侵权责任纠纷的关系，历来是医疗损害责任纠纷案件的难点，医疗机构常常以患者自己患有紧急、严重疾病提出抗辩，为自己免责，患者常常无法说清楚两者之间的关系以及医疗机构免责的条件。目前的医疗技术确实是对很多紧急疾病和严重疾病疗效不佳，美国著名医生特鲁多很早以前就认识到医疗对疾病的有限治疗作用，有时治愈，常常缓解，总是关怀。因此，应当充分考虑患者入院时的基本情况，是步行入院还是急救车送入医院;所患疾病是心梗、脑溢血、颅脑外伤等严重、紧急疾病还是非紧急或者慢性疾病。笔者认为，处理的原则是上帝的归上帝，恺撒的归凯撒，把疾病和治疗行为作二元区分，疾病是如何发展、变化、转归的一条线索，医疗行为是如何进行的一条线索，两条线索是如何交叉的，交叉点是医疗疾病自身的恶化还是医疗行为过错导致的。免责应当具备的条件，一是医疗机构采取紧急救治措施，没有延误抢;二是医疗机构的抢救措施没有过错，三是基层医疗机构建议患者转诊上级医院，由于客观条件的限制或者患者自身的原因无法转诊，这些情况都应当免责。
(二)患者个体差异。医学很早就观察到个体之间存在差异，例如，多数人对青霉素不过敏，有少数人对青霉素过敏;多数对青霉素过敏的人做皮试显示阳性，少数对青霉素过敏的人做皮试显示为阴性;多数人是双肾，个别人是独肾;多数正常人的化验指标在正常范围之内，但由于统计学正常值选定的可信度为95%，即95%的正常人在这一范围内，尚有5%的正常人可高于或 低于这一范围。法学上所说的有原则就有例外，在医学上得到印证，或者说医学上的事实经过概括总结为法学上的原则。笔者认为，处理个体差异的原则是，充分考虑存在个体差异的可能性，尽到合理注意义务，积极预防因个体差异可能造成的不良后果，就可以免责。例如，注射青霉素之前，要问清楚有无过敏史，即使没有过敏史，皮试阴性，注射中也要注意观察患者，预防可能发生的过敏反应;做一侧肾脏切除手术，一定要检查对侧肾脏是否存在、是否功能良好;看化验报告，特别是HIV抗体检验报告，一定要结合临床表现和其他检验报告，综合做出临床诊断，避免假阳性的发生，避免以偏概全。
(三)当时、当地的医疗水平。《侵权责任法》第五十七条，医务人员未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，被认为是医疗过错。但我国幅员辽阔，城市与农村，东部地区与西部地区发展很不平衡，缺乏统一的标准;《解释》提出当地的医疗水平，如何认定当时、当地的医疗水平?根据我国行政法和行政区划规定，省、自治区、直辖市是基本行政单位，县(市、区)是基层基本行政单位，我们假设确定一个参照标准，城市和发达地区参照本省(自治区、直辖市)的医疗水平，即三甲医院的医疗水平，农村和欠发达地区参照本县(市、区)医疗水平，即二甲医院的医疗水平，这样会使问题大大简化。达到当时本省或者本县的医疗水平，不认为是过错;达不到当时本省或者本县的医疗水平认为是过错。谈到当时、当地的医疗水平，就一定要谈到转诊问题，根据国家卫计委相关规定，转诊的条件是因专业设置或者技术、设备条件所限不能诊治的病人应当转上级医疗机构。有一些基层医疗机构由于利益驱动，自己医疗技术水平不够又不建议患者转诊上级医疗机构，延误治疗。达不到当时、当地医疗水平又不建议患者转诊上级医疗机构，应当认定为医疗过错。转诊应当履行的程序是，经过本院上级医生会诊，本院的医疗技术水平无法达到当时、当地的医疗水平，有转诊的必要;向患者以及家属提出转诊的建议并留出不必要的准备时间;安全送达上级医院。联系并安全转入上级医疗机构的责任由转出医疗机构承担，而不由转入医疗机构承担，这是转出医疗机构的附随义务，既然接收了患者，就应当对病情有一个起码的估计，对患者负责，手术做坏了病情恶化了再转诊是有风险的，医疗机构就应当承担起自己的责任，及时把患者安全转诊到上级医疗机构，否则入院时就不应该接收这个患者，直接建议患者去上级医疗机构诊治。与此同时还要考虑院内转科的问题，根据国家卫计委相关规定，不属于本科范围的病人应当转科，当患者患有多种疾病时，入住科室应当是主要疾病对应的科室，因为主要疾病是威胁患者健康乃至生命安全的主要矛盾，抓住主要矛盾其他矛盾迎刃而解，主要疾病对应的科室可以代表某一专业领域当时、当地的医疗水平，其他科室很难代表该专业领域当时、当地的医疗水平，未及时转科造成严重损害的，可以认定达不到当时、当地医疗水平。目前，医疗机构存在分科过细，医护人员专业知识过窄的问题，坚持以病人为中心的医疗服务理念，就应医疗机构围绕病人转，而不是病人围绕医疗机构转，医疗机构的科室设置服务于病人，并畅通转科渠道。
(四)医疗机构与医务人员资质。根据《医疗机构管理条例》第十五条：医疗机构应当持证执业;第二十七条：医疗机构必须按照核准登记的诊疗科目开展诊疗活动。《执业医师法》第十四条，要求医师应当持证行医并在执业范围内执业。医疗机构、医师应当同时具备相应的资质。司法实践中，常常遇到的问题是无证行医和超范围行医。无证行医又称为非法行医，是指未取得《医疗机构执业许可证》开展诊疗活动，或者未取得医师资格从事医疗活动，可能承担刑事责任、行政责任、民事责任，无证行医可以分为医疗机构的无证行医和医师等医务人员的无证行医。超范围行医是指医疗机构在核准登记的诊疗科目范围之外开展医疗活动或者医师在注册的范围之外进行诊疗活动。超范围行医常见有几种情况：医疗机构未办理精神科有关手续进行精神障碍诊疗活动，或者非精神科医师进行精神障碍诊疗活动;医疗机构以及医务人员未取得国家颁发的有关合格证开展婚前医学检查、遗传病诊断、产前诊断以及施行结扎手术和终止妊娠手术;超范围手术，即超越医院的等级和授权范围，开展高级别的手术。实践中无证行医和超范围行医常常假借合法行医的名义，无证行医者并非什么证件都不持有，而是持有一些让人看不懂的证件，给民事侵权责任认定带来很多困难。应该由哪个部门作出认定，有三种选择，一是鉴定机构认定，很多鉴定机构认为是否无证行医，不是专门性问题，对这一问题不予受理。二是人民法院认定，因为行医证件种类繁多，专业技术性强，很多法院不愿意作出认定。三是卫生行政部门认定，卫生行政部门是行医证件的发放部门和管理部门，具有专业性和权威性，但是因为认定的渠道不通畅，卫生行政部门很少出具这样的认定。笔者建议立法或者司法解释对无证行医问题作出明确，确定由哪个机构作出认定，如果确定由人民法院作出认定，人民法院就当仁不让，切实承担起认定责任;如果确定由卫生行政部门作出认定，就应当畅通认定渠道，当事人提出认定申请，人民法院通过审查与案件有关联，应当向卫生行政部门发出认定通知书，卫生行政部门就应当在规定时间内作出认定。总之，医疗机构或者医务人员无资质行医造成严重后果，应当推定承担全部责任;资质不完全或者说超范围行医，应当推定承担主要责任。
此外，医疗机构诊断错误，治疗方法错误，未尽到对患者安全保障义务，未经批准擅自开展试验性医疗的，使用未经批准的药品、消毒药剂、医疗器械的等，都可以作为综合考虑的因素。有人做了统计，某地法院10年期间所作医疗纠纷案件判决，医疗机构有过错的，诊断错误占37%，百分比较大。西安电子科技大学学生魏某某医疗纠纷案件之所以在全国引起轩然大波，医疗机构以及相关机构存在三点过错，一是某某网络医疗竞价排名误导消费者，违法《广告法》;二是医疗机构违法科室承包，违法国家卫计委关于严格查处医疗机构出租、承包科室的行为;三是医疗机构使用的生物免疫疗法是被国外临床淘汰的技术，违反国家卫计委关于取消第三类医疗技术临床应用准入审批有关工作的通知(国卫医发[2015]71号)。医疗机构违反规章和诊疗规范，延误治疗并使恶性肿瘤迅速蔓延，导致患者死亡，存在过错。
六、紧急医疗救治是最大亮点，因抢救生命垂危的患者且不能取得患者或者家属书面同意，经批准立即实施相应医疗措施，医疗机构应当免责
这是《解释》最大的亮点，是对《执业医师法》、《侵权责任法》医疗机构以及医务人员紧急医疗救治权进一步明确，从正面鼓励医疗机构以及医务人员积极抢救危重病人，因抢救生命垂危的患者且不能取得患者或者家属书面同意，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准立即实施相应医疗措施，即使救治失败，医疗机构也不承担赔偿责任。实施紧急医疗救治有四个要点，一是适用对象是抢救生命垂危的患者，二是采用的医疗措施是手术等高风险、有创性医疗措施，三是适用条件是无法取得患者或者家属书面同意，经批准才能实施，四是免责仅限于不能取得患者或者家属书面同意，其他医疗过错不能免责。相反，医疗机构及其医务人员怠于实施紧急医疗措施造成损害，应当承担责任。说明紧急救治既是权利又是义务，医疗机构应当认真履行紧急救治义务。之所以这样规定，是坚持生命第一的考虑，紧急情况特殊处理，也是对此前发生的抢救危重病人无法取得患者家属书面同意案例的强制性规定。2007年11月21日16时，22岁的李某某因怀孕并发呼吸、循环、肾功能衰竭被送往北京朝阳医院，根据病情需要紧急剖腹产手术，陪同前往的“丈夫”肖某某拒绝在手术单上签字，医院无法实施手术救治，三小时之后患者抢救无效不幸身亡。现在，医疗机构遇到这种情况，实施紧急医疗救治有法可依并可以免责。
七、责任承担有新规定，共同侵权的数个医疗机构承担连带责任，对医疗产品生产者、销售者的欺诈行为可以适用惩罚性赔偿，外邀医务人员过错造成患者损害由邀请方承担责任
(一)数个医疗机构共同侵权的责任划分。数个医疗机构对患者承担连带责任，数个医疗机构内部按照过错的大小，各自承担相应的责任，难以确定过错大小的，平均承担赔偿责任。
(二)外邀医务人员过错造成患者损害的责任承担。随着远程医疗的开展，多点执业的放开，医师外派进修、学习、交流的增多，医疗机构之间的合作大大加强，为提高医疗技术水平，发展医疗卫生事业，共享医疗资源起到很好的促进作用。同时带来的问题是如果外邀医务人员的过错造成患者损害责任承担的问题，外邀医务人员不同于外聘医务人员，具有临时协作的性质，执业单位仍然是原医疗机构。《解释》规定由邀请医疗机构承担责任，被邀请医疗机构以及医务人员不承担责任。其法理基础，一是邀请方是坐庄，追责比较容易，被邀请方是行庄，追责比较困难;二是患者是奔着邀请方来就诊的，不是奔着被邀请方来就诊的。至于邀请方承担责任以后，是否有权向被邀请方追责，《解释》没有规定，可以依据他们之间的协议约定。
(三)医疗机构与缺陷医疗用品的生产者、销售者、提供者不真正连带责任。如果医疗损害是由于使用缺陷医疗用品造成的，医疗机构与缺陷医疗用品的生产者、销售者、提供者承担不真正连带责任，医疗机构承担责任以后，可以向有过错的缺陷医疗用品生产者、销售者、提供者追偿;反之，如果是医疗机构使用、储存过程中的过错导致医疗用品存在缺陷，承担责任的医疗用品的生产者、销售者、提供者有权向医疗机构追偿。
(四)惩罚性赔偿规定。如果医疗产品的生产者、销售者明知医疗产品存在缺陷仍然生产、销售，造成患者死亡或者健康严重损害，被侵权人有权请求生产者、销售者赔偿损失及二倍以下惩罚性赔偿，即一加一赔偿。这一规定参照《消费者权益保障法》第五十五条第二款的规定，要求医疗产品的生产者、销售者有欺诈行为并造成严重后果，其法理基础是患者对医疗产品的选择权极小，基本上是被动接受，而医疗产品事关患者的生命、健康安全，对于医疗产品的欺诈行为必须予以严厉惩罚。惩罚性赔偿适用于医疗产品生产者、销售者的欺诈行为，即明知医疗产品有缺陷仍然生产销售，不适用血液以及血液制品，也不适用医疗机构。此前理论界争论患者是不是消费者，尘埃落定，但要严格掌握适用范围。
(五)赔偿标准就高不就低。两个以上医疗机构共同侵权，本地医疗机构不承担责任，外地医疗机构承担责任的，按照该医疗机构所在地的赔偿标准执行，因为该地是侵权行为发生地;两个以上外地医疗机构分别承担赔偿责任的，可以按照其中赔偿标准较高的医疗机构所在地标准执行，就高不就低。
