摘要

　　公司股东之间或公司与股东之间发生争执、诉讼，时常有以公司的设立协议作为其主张请求的依据，甚至有的股东直接提出解除设立协议的诉讼请求，以达到解散公司之目的，与之相对的当事人则会以公司章程的规定作为其抗辩的理由。或当事人之间反之。那么股东之间在发生争议后为维护自己的权益，是以公司设立协议为准，还是以公司的章程为准?公司设立协议与公司章程之间是怎样的法律关系?这是司法实践中须明确的问题。

　　性质

　　公司设立协议又称发起人协议，是在公司设立前由发起人订立的关于设立公司的协议。是目标公司进入设立程序的基本依据。公司设立协议的目的是确定所设公司的基本性质和结构，协调发起人之间在设立公司的过程中的权利与义务关系。

　　公司章程是公司设立后其活动的基本依据，是调整公司的投资人(股东)之间、投资人(股东)与公司之间、投资人(股东)与经营者之间以及经营者与公司之间的权利与义务关系。

　　为了明确公司发起人之间在目标公司设立过程中的权利与义务，公司发起人通常都会订立设立协议。但发起人协议是否是公司设立的必须法律文书我国的《公司法》、《中外合作经营企业法》、《中外合资经营企业法》有着不同的规定。我国《公司法》不要求公司发起人必须订立公司设立协议，而《中外合作经营企业法》、《中外合资经营企业法》规定公司设立协议是公司设立的必要法律文件，并且需有关部门审查批准。公司章程则是公司的公司设立的必要法律文件，对此前面的部门法均有规定。

　　公司设立协议事实上就是当事人之间为完成公司的设立而签订的合同，因此主要是根据当事人的意思表示形成，其内容更多地体现了当事人的意志和要求;而公司章程则是要式法律文件，我国《公司法》对公司的章程有强制性的要求，公司章程必须按照《公司法》的规定制订，否则将导致公司章程无效，这体现了法律的意志。

　　区别

　　1、公司设立协议是由全体发起人订立的，调整的是发起人之间在目标公司设立过程中发生的法律关系，因此仅对发起人具有法律约束力，对发起人之外的外部人员没有约束力;而公司章程调整的是股东之间、股东与公司之间、公司的经营者与公司之间的法律关系，其调整范围不仅包括原始股东，而且还包括加入公司的新股东，以及股东范围外的主体。

　　2、公司设立协议调整的是目标公司设立过程的法律关系，因而它的效力期间是从设立行为开始到完成协议约定的事项终止;而公司章程的效力始自公司成立，直至公司完全终止。

　　3、虽然公司设立协议与公司章程之间有着前面的差异，但二者之间也存在着密切联系。首先，签订公司设立协议的当事人就是目标公司的投资人，公司设立后即是公司的股东;其次，公司章程规定的主要事项通常也是设立协议需约定的事项，如公司名称、注册资本、经营范围、股东构成、出资形式、组织机构、议事规则等事项，既是公司章程的必备事项，也是发起人协议中最初约定的事项。发起人订立协议的目的除了协调各发起人在目标公司设立过程中行为，也是对未来公司的性质、框架及内外法律关系作出总体的设计。因而公司章程的基本内容通常是已经由发起人协商一致并写入公司设立协议。实践中公司章程的最终完成并由股东签字确认，其内容基本是与发起人协议中约定的一致，如果有修改也仅是局部的。

　　效力

　　公司的设立过程就是履行公司设立协议的过程，公司的成立就是履行公司设立协议的结果，标志着公司设立过程的结束和公司设立协议的终止。

　　履行公司设立协议的过程中，发起人之间的关系属于合同关系，在此期间应适应《合同法》的有关规定。在公司成立后，发起人之间的这种合同关系也随之转变为股东之间的关系，股东应享有的权利、承担的义务以及违反义务时应承担什么责任等，必须服从我国《公司法》的强制性规定。

　　从由发起人的身份转变为股东身份这一过程，也完成了由公司设立协议终止到公司章程生效的演变。自此时起公司章程开始发挥其应有的效力。

　　当然，公司设立协议的终止并不意味着其不再具有任何法律意义，而是对公司设立协议有效期内发生的涉及公司设立协议当事人利益的问题，该公司设立协议仍是处理相关争议的基本依据。

　　作用

　　发起人为设立目标公司而履行公司设立协议，因此在履行公司设立协议过程中发生的纠纷均可依据公司设立协议主张权利。对未按时出资的发起人，可以要求其依据公司设立协议约定的出资事项履行出资义务，而达到目标公司设立的目的。如果由此，或其他原因，最终使得目标公司未能设立，那么责任人应当依照公司设立协议的约定承担责任。

　　公司设立后，股东之间、股东与公司、公司债权人与股东之间的纠纷多与出资有关。往往是股东有虚假出资现象，此时，股东、公司、债权人均可要求虚假出资人补足公司章程中规定的出资额。公司章程成为权利主张其权利的依据，也是要求虚假出资人填补出资的依据。

　　实践中，有的当事人在公司设立后，为达到解散公司的目的，要求确认公司设立协议无效或者解除公司设立协议，这是对公司设立协议的错误理解。因为公司设立协议已在目标公司设立后既因履行完毕而终止，所以请求确认公司设立协议无效或者解除也就无从谈起。

　　另外，如果公司设立协议中约定的公司解散的事由未写入目标公司的章程中，即便是发生了公司设立协议中约定的此事由，当事人也不能达到请求解散公司的目的。因为我国《公司法》规定解散公司的原因是公司营业期间届满、股东会决议解散、公司章程约定的解散事由等。公司的解散只能依据我国《公司法》的规定，而不能依据公司设立协议。