[案情]

　　沈某军于1994年12月份从其党兄弟沈某谊（后又再生育一子）家领养了一女婴，取名沈某玲，并办理独生子女证及证明父女关系的常住人口登记卡。后沈某玲与沈某军共同生活。在沈某军外出打工时，委托其二哥沈某孝代为照顾，并支付沈某玲抚养费。2012年3月13日，沈某军在工地打工时溺水身亡，获得赔偿款400000元。该赔偿款为其兄弟沈某忠、沈某伍、沈某平领取。后沈某玲与沈某忠、沈某伍、沈某平因该赔偿款分割事宜产生纠纷。沈某玲向法院提起诉讼要求沈某忠、沈某伍、沈某平归还沈某军的赔偿款。经法院释明需先行确认收养关系后，沈某玲撤回起诉。后沈某忠、沈某伍、沈某平向法院提起确认收养关系诉讼，请求确认沈某军与沈某玲收养关系无效，故而引发本案纠纷。

[审理]

　　一审法院经审理认为：沈某军对被告沈某玲的收养行为发生在《中华人民共和国收养法》修改前，根据原法律规定，收养登记并不是收养关系成立的条件。收养行为只要不违反原法律规定的其他条件，就应认定收养关系成立。本案收养人沈习和与原告生父系亲堂兄弟关系，属收养三代以内同辈旁系血亲子女，同时收养人收养被告时已年满三十五周岁，无子女，符合收养法规定的收养条件，虽未经登记，但应认定双方收养关系已成立，故确认沈某军生前与沈玲存在收养关系。

　　原告沈某忠、沈某伍、沈某平不服一审法院上述判决，提起上诉称：该案应适用修改后《中华人民共和国收养法》，应当办理收养登记，且本案的收养行为违反了计划生育法律、法规。沈某玲并未与沈某军生活过，而一直跟随沈某孝共同生活，仅是为了安户籍才登记在沈某军名下，请求二审确认收养关系无效。

　　二审法院认为，本案所涉收养关系发生在1994年12月，应适用收养行为发生时的法律规定确认收养行为的效力。沈某军收养行为没有违反计划生育规定。沈某玲长时间在沈某孝家生活并不能改变沈某军收养沈玲事实成立。故驳回上诉，维持原判。

[评析]

　　关于本案中收养三代以内旁系血亲的子女的行为是否有效问题。笔者从以下三个方面进行分析：

　　首先，关于本案收养行为适用的为1992年4月1日施行的《中华人民共和国收养法》，还是1999年4月1日修改后施行的《中华人民共和国收养法》，是否应当办理收养登记。根据法不溯及既往的法律基本原则规定，对同一事项有不同的规定时，新的法律对其生效前的行为不发生效力，不得以新法的规定去约束旧的行为。本案沈某军收养沈某玲的行为发生于《中华人民共和国收养法》施行后、修改前，理应适用修改前1992年4月1日施行的《中华人民共和国收养法》。而该法当时并无“收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立”的强制性规定。在不违反修改前收养法其他强制性规定的情况，应可认定事实收养关系成立。

　　其次，关于送养人在送养子女后再生育子女是否影响收养行为进而必然导致收养行为无效。根据修改前1992年4月1日施行的《中华人民共和国收养法》第十八条 “送养人不得以送养子女为理由违反计划生育的规定再生育子女”的规定可以看出，收养法对送养人在再生育子女方面作出了强制性规定。那么我们需要分析，该条款规定是效力性强制性规定，亦或管理性强制性规定。效力性强制性规定与管理性强制性规定主要区别在于是否影响法律行为的效力，管理性强制性规定并不必然导致法律的无效，效力性强制性规定则反之。结合本案所涉条款，该款是对送养人再生育子女的约束，并非对收养人收养行为的约束。从文义上讲并无送养人违反计划生育法律、法规再生育子女即导致抚养行为不成立或无效的含义，也不会让人产生抚养行为不成立或无效的法律推断。从法律后果上来讲，该法相关条款并未设计对送养人违反计划生育再生育子女在该法中产生何种消极评价。鉴于该条款更多地是考虑计划生育政策在法律、法规延续性的需要，如被收养人生父母违反上述条款规定再生育子女，理应按照计划生育法律、法规接受计划生育部门的行政处罚。故笔者认为，该条款更倾向性管理性强制性规定，是应计划生育管理的需要而创设的，并不因送养人存在上述条款行为而导致收养行为的无效。

　　最后，被收养人与收养人是否实际共同生活及时间长短是否影响收养行为的效力。笔者认为，从法律制度设计本意上来说，收养关系成立后，收养人即应履行实际抚养被收养的义务，要求收养人应当与被收养人共同生活，如确未共同生活，收养制度也就失去存在之必要了。但关于共同生活时间长短及具体如何生活，由于社会生活的复杂性，法律无法也不宜做具体规定。对于具体纠纷中的认定和处理应做具体分析。具体到本案，本案沈某玲出生后即为沈某军收养，并办理独生子女证及证明父女关系的常住人口登记卡，形成了法律上拟制血亲关系。在收养期间，沈某玲与沈某军及沈某军的二哥沈某孝共同生活。在沈某军因工作无瑕照顾沈某玲时，其委托其二哥代为照顾，并向其支付沈某玲的抚养费用。虽然出现沈某玲随沈某孝共同生活时间较长的事实情况，但并不能据此认为沈某军未与沈某玲共同生活，也不足以认定沈某孝履行受托行为，即可代替沈某军与沈某玲形成收养关系，更不符合法律制度设计的初衷。再者，沈某孝和沈某军作为兄弟，必要时帮助兄弟照顾子女，也符合居民兄弟抱团、老有所养的一般想法和社会善良风俗。故沈某玲与沈某孝共同生活并不能影响沈某军收养沈某玲行为的效力。

　　综上，本案中沈某军收养三代以内旁系血亲的子女沈某玲，符合1992年4月1日施行的《中华人民共和国收养法》的规定，应认定双方之间的收养关系成立。