问题来了
因违法药品广告诱使患者购药，造成人身损害的
法院如何处理？
本期小编以
《最高人民法院医疗损害责任司法观点精编》中
相关司法观点和案例为你解答
医疗广告不得含有不科学的表示功效的断言或者保证，患者因受该医疗广告的误导遭受经济损失，广告经营者和发布者应当承担连带责任——王泉诉东方肾脏病医院邮购药品赔偿纠纷案
案例要旨：商家在报纸上刊登虚假广告是违反了广告法的行为，医疗广告不得含有不科学的表示功效的断言或者保证，也不得有说明治愈率或者有效率的内容。患者因受该医疗广告的误导，购买了医院的药品或治疗仪器，从而遭受经济损失，作为广告主的医院应当承担赔偿责任，并且广告经营者和发布者应当承担连带责任。
审理法院：四川省泸州市中级人民法院
来源：《人民法院案例选》2008年第1辑（总第63辑）
【案情】
原告：王某。
被告：东方肾脏病医院。
1999年4月20日，被告在报纸上登载了《治疗肾脏病尿毒症的新希望〈东方肾脏病医院中医全息根治疗法〉》的广告，该广告对肾脏病、尿毒症的中医全息根治疗法的特点、疗效、临床应用、治疗方式等进行了介绍。原告看到了这则广告后，向被告进行了咨询，1999年5月13日，被告对原告的咨询用信件进行了回复，内容为其医院中医全息疗法能从根本上治疗肾脏病。2003年10月—2004年10月，原告向被告邮购20180元的“东方生力散”、“东方肾病胶囊”和“GS系列全息治疗仪”。原告服用被告提供的药品和使用了治疗仪后，病情未得到改善。2005年2月，原告认为被告的广告宣传不实，向有关部门进行了反映，山东省潍坊市工商行政管理局对原告的反映进行了回复，内容为：该局已对被告违反《广告法》发布的医疗、内部制剂广告问题进行了立案调查处理，并责令其停止发布违法广告。原告提起诉讼，要求被告双倍返还医疗费用40360元。诉讼中，原告撤回对报刊单位的起诉。
【审判】
四川省泸州市江阳区人民法院认为：被告刊登的广告内容和出具给原告的信件中隐含了能够根治肾病，误导了原告接受被告的治疗，使原告花费了不必要的医疗费。这种误导行为，损害了原告的合法权益，应当承担民事责任。故原告诉讼要求被告双倍返还医疗费的主张合法，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条之规定，判决：
被告东方肾脏病医院于本判决生效之日起五日内赔偿原告王某40360元。
案件受理费1624元，其他诉讼费650元，合计2274元，由被告承担。
东方肾脏病医院上诉认为：（1）一审程序违法。因上诉人同时有另一案件需在广东省深圳市福田区人民法院开庭，上诉人有正当理由申请原审法院另定开庭时间，但原审法院未予准许而进行缺席判决，是错误的。（2）原审认定上诉人损害了原告的合法权益，无事实根据。（3）适用法律不当。因医疗服务的特殊性，患者并非一般意义上的消费者，原审法院判令上诉人赔偿被上诉人双倍医疗费于法无据。（4）被上诉人撤回对四川日报社的起诉不当，原审法院未将四川日报社列为被告属漏列当事人。上诉人并未委托四川日报社登载广告。因此，请求二审依法撤销原判，
驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人答辩认为：（1）上诉人要求延期审理证据不充分，一审进行缺席判决是正确的。（2）一审法院有权准许被上诉人撤回对四川日报社的起诉。（3）一审认定广告欺诈的证据充分。上诉人的广告内容含有能够根治肾病，误导被上诉人接受治疗，结果又达不到根治的效果，这已经造成了侵害被上诉人的合法权益的事实，上诉人故意曲解一审判决的文意，以未构成医疗事故或医疗损害就没有给被上诉人造成损害为由进行搪塞。本案是因广告欺诈引起的消费者权益纠纷，应当适用消费者权益保障法。患者为生活消费接受医疗机构提供的有偿服务，这也符合消费者权益保护法赋予消费者的含义。上诉人为营利性的医疗机构，所以其利用虚假广告欺诈消费者应当双倍赔付。
四川省泸州市中级人民法院审理认为：上诉人以另一案件开庭时间与本案一审开庭时间均为同一天为由，要求一审延期审理，但其所举传票为复印件，未证明该证据的来源，故一审以其证据不足，未准许其延期申请并无不当，本院对上诉人因一审未准许其延期审理申请而主张一审程序违法的上诉理由不予支持。
上诉人在报纸上登载了《治疗肾脏病尿毒症的新希望〈东方肾脏病医院中医全息根治疗法〉》的广告，该广告对肾脏病、尿毒症的中医全息根治疗法的特点、疗效、临床应用、治疗方式等进行了介绍。广告中含有根治肾脏病的内容，这是违反《中华人民共和国广告法》第十四条第（一）、（二）项规定的，即广告不得有含有不科学的表示功效的断言或者保证；也不得有说明治愈率或者有效率的内容。山东省潍坊市工商行政管理局给王某的书面回复也证实，该医疗广告的确违反了广告法的有关规定，该局已责令东方肾脏病医院停止发布并给予了处罚。王某因受该医疗广告的误导，购买了东方肾脏病医院的药品治疗仪器，从而造成经济损失。作为广告主的东方肾脏病医院对王某构成了广告侵权，应当承担赔偿责任。东方肾脏病医院否认其委托四川日报社发布广告的事实，但是四川日报的广告版整版刊登了该则广告，若未经委托即予刊登不符合市场经济规律。依照《中华人民共和国广告法》第三十八条的规定：“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应当知道广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。”所以，东方肾脏病医院不承担责任的理由不成立，本院不予支持。至于四川日报社，如果其明知或者应当知道广告虚假仍发布的，应当依法承担连带责任。但是，王某在法院告知该法律规定的情况下，自愿申请撤回对四川日报社的诉讼，即是对其诉讼权利的处分，一审准许其撤回对该单位的诉讼并无不当。
本案不是基于药品或者治疗仪导致人身伤害而产生的损害赔偿诉讼，而是基于违法广告误导了王某，使其在信任东方肾脏病医院能够根治肾病的情况下，购买该医院的药品或者治疗仪，经过治疗后未达到广告所宣传的效果，从而造成的经济损失。《广告法》并未规定造成了人身损害才符合广告侵权的赔偿条件。上诉人以无医疗差错或不构成医疗事故，就认为王某没有损失，也就不应当赔偿的理由不成立，本院不予支持。《中华人民共和国消费者权益保护法》第三十九条规定：“消费者因经营者利用虚假广告提供商品或者服务，其合法权益受到损害的可以向经营者要求赔偿。”第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”因此，上诉人关于购买药品和治疗仪的行为不属于消费者权益保护法调整范围的主张于法无据，本院也不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条的规定，判决：
驳回上诉，维持原判。
本案争议的实质问题是，王某与东方肾脏病医院之间是否构成消费关系；如果存在消费关系，东方肾脏病医院的违法广告又是否构成对患者的欺诈，从而应当双倍赔付的问题。
根据《消费者权益保护法》的规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的民事主体；经营者为提供生产、销售的商品或者提供服务的民事主体。消费者因生活消费购买、使用商品或者接受服务就与消费者之间建立了消费关系。按照政治经济学理论，商品是用来交换的劳动产品。而消费者权益保护法调整的是用于生活消费的商品。药品是否属于消费者权益保护法调整范围，实践中存在争议。而往往出售药品和提供医疗服务是并行的，当二者同时作用于患者时，通常理解为医患之间存在医疗服务关系。医疗服务关系又可否归于消费者权益保护法中的服务关系？过去因医疗服务关系引起的医患纠纷，按《医疗事故处理办法》来处理已经远远不能适应社会生活发展需要。1999年《合同法》实施后，审判实践中，曾一度将医患关系理解为合同关系，但法学理论界很快就提出了质疑。在大家对处理医患纠纷感到十分茫然之时，2002年出台了《医疗事故处理条例》，2004年最高人民法院公布施行了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，至此，因医疗纠纷引起的损害赔偿诉讼，法院就能根据医疗事故和非医疗事故损害的不同事实，适应上述不同的规则来处理。
现实生活中，只出售药品不提供诊疗服务的经销商随处可见，有的医院也设有药品专卖部。未提供诊疗服务就出售的药品，算不算生活消费的商品？本案王某邮购药品和治疗仪就属于此种情况。根据《药品管理法》，药品是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质。这一定义对于药品是否属于生活消费商品仍然不明确。《四川省消费者权益保护条例》在特别规定一节，对医疗机构的诊疗活动包括对患者用药等行为作了规范，仍明确构成医疗事故的按照《医疗事故处理条例》处理，对于单纯售药的情形未作规范。《药品管理法》对药品经营作了明确规定，对药品广告也进行了严格规范，它要求广告的内容必须真实、合法，以国务院药品监督管理部门批准的说明书为准，不得含有虚假的内容。药品广告不得含有不科学的表示功效的断言或者保证。发布药品广告须经药品监督管理部门批准，并对其批准的广告进行检查，禁止违反《药品管理法》和《中华人民共和国广告法》的情形发生。如前所述，广告法第十四条已经对药品、医疗器械的广告作了限制性规定，《药品管理法》这一特别法再次对药品广告进行了规范，东方肾脏病医院的广告虽然在《药品管理法》实施之前作出，但是，其所作的广告发布在《广告法》实施之后，《广告法》已足以约束其广告行为。但其无视该法律规定，仍做虚假广告，误导消费者。东方肾脏病医院存在欺诈行为是明显的，由此造成患者王某购药的经济损失，应当承担相应的民事责任。
由于单纯购买药品的行为，是否属于消费者权益保护法调整的范畴，目前法律尚无明确规定，但至少《四川省消费者权益保护条例》将医疗机构的诊疗行为归于该条例的特别规定一节中。对于指导我们处理此类案件有一定的导向作用。本案做这样的处理，一是因为东方肾脏病医院违法广告，王某在不知情的情况下，努力筹款，还电话和书信咨询进一步核实，得到该院的肯定答复后才汇款邮购，该院误导王某购药的过错是显而易见的；二是从保护受害患者的角度，王某被长达7年的“忽悠”之后，结果希望犹如肥皂泡，延误治疗和无限失落的精神压痛是客观的。三是东方肾脏病医院的违法广告行为虽然受到了行政处罚，但并不能免除其民事责任。承办法院将不含有诊疗服务，单纯以售药为目的所出售的药品理解为生活消费商品，而且根据《广告法》的相关规定，认定经营者有欺诈行为，最后适用《消费者权益保护法》双倍赔偿。这对审理因违法药品广告诱使患者购药，虽然没有造成患者人身损害的严重后果，但为购买药品所支出的费用经营者是否应当赔偿及如何赔偿作了大胆尝试。
（来源：《人民法院案例选》2008年第1辑（总第63辑））
最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释（2017年12月13日，法释〔2017〕20号）
第七条 患者依据侵权责任法第五十九条规定请求赔偿的，应当提交使用医疗产品或者输入血液、受到损害的证据。
患者无法提交使用医疗产品或者输入血液与损害之间具有因果关系的证据，依法申请鉴定的，人民法院应予准许。
医疗机构，医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构主张不承担责任的，应当对医疗产品不存在缺陷或者血液合格等抗辩事由承担举证证明责任。
第二十一条 因医疗产品的缺陷或者输入不合格血液受到损害，患者请求医疗机构，缺陷医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构承担赔偿责任的，应予支持。
医疗机构承担赔偿责任后，向缺陷医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构追偿的，应予支持。
因医疗机构的过错使医疗产品存在缺陷或者血液不合格，医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构承担赔偿责任后，向医疗机构追偿的，应予支持。
第二十三条 医疗产品的生产者、销售者明知医疗产品存在缺陷仍然生产、销售，造成患者死亡或者健康严重损害，被侵权人请求生产者、销售者赔偿损失及二倍以下惩罚性赔偿的，人民法院应予支持。
一般而言，医疗产品责任纠纷中，患者能获得损害赔偿的前提是同时满足以下要件：（1）医疗产品存在缺陷或者输入血液不合格；（2）患者有人身损害的事实。这里有必要说明的是，本司法解释标题就将损害赔偿限定在医疗领域，故相应地，损害也一般为患者的人身损害，而不包括财产损害；（3）医疗产品缺陷或不合格血液与患者的损害之间存在因果关系。但在实务中，正确处理此类纠纷还应注意把握以下几点：
1.因医疗产品的缺陷或者输入不合格血液造成患者损害，相关主体的免责情形
随着当代民法从注重抽象平等的形式正义向追求具体平等的实质正义的渐进，各国立法者逐渐认识到消费者与产品生产经营者在经济实力、信息控制等方面差距日益拉大，进而在产品责任方面更倾向于不考虑过错因素，实行严格责任原则。只要受害人能够证明产品有缺陷，就可构成产品侵权责任。尽管产品责任是实行的严格责任原则，但并不意味着一旦医疗产品出现缺陷并导致患者损害，医疗产品的生产者、销售者、医疗机构以及不合格血液提供机构均无条件承担责任。我们认为，至少有以下情形，相关主体可主张免责：
（1）医疗产品生产者的法定免责情形
根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条规定，因产品缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。至于产品生产者有无主观过错，则在所不问。但严格责任亦有例外。根据《中华人民共和国产品质量法》第四十一条第二款规定，生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：（1）未将产品投入流通的；（2）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；（3）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。因此，在下列情形下，医疗产品生产者可以主张免责：（1）医疗产品生产者未将医疗产品投入流通的。（2）医疗产品投入流通时，导致损害的缺陷还不存在的。换言之，医疗产品的缺陷是因流通领域原因引起。（3）医疗产品投入流通时的科学技术水平尚不足以发现缺陷的存在。这里所称科学技术水平不是依据医疗产品生产者所掌握的科学技术，而是以当时社会所具有的科学技术水平为依据。由于本条将对医疗机构的归责原则等同于生产者看待，故医疗机构也可类推主张上述免责事由，不承担损害赔偿责任。
（2）医疗产品的销售者对医疗产品的缺陷不存在过错
从本条司法解释规定来看，患者因医疗产品缺陷导致被损害，可以请求销售者或生产者赔偿。如果患者选择请求销售者赔偿，则此时销售者承担的责任和生产者一样，都是严格责任。但就医疗产品生产者和医疗产品销售者内部责任划分而言，则有不同。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条规定，产品缺陷形成的原因，并非销售者的过错所致，则销售者可通过向生产者追偿，主张最终免责。
（3）医疗机构不承担损害赔偿责任情形
2011年修改的《民事案件案由规定》将本条司法解释所针对的医疗产品责任纠纷置于侵权责任纠纷中的“医疗损害责任纠纷”之下，显然是将医疗机构对缺陷产品承担责任限定在医疗机构诊疗过程中，对患者使用缺陷医疗产品或输入不合格血液而导致损害的情形。一般情况下，患者就医都是在医院由医生开出药方后，在医院购买药品或医疗器械。此时，医疗机构实际就是医疗产品的销售者，承担本条规定的责任当无疑义。但根据日常生活经验可知，随着医改的推进，医药分家的加速，患者完全可以在药店、超市等市场经营者处购买到非处方药或医疗器械。在患者在非医疗机构自行购买医疗产品的情形下，医疗机构无从管控医疗产品的品质，故让其对该医疗产品缺陷导致患者的损害承担赔偿责任是缺乏正当性的。故医疗机构可以此主张免责。也即，后者情形不属于本条所规范的对象。
2.医疗产品责任与医疗违约责任的竞合
2011年，最高人民法院修改了《民事案件案由规定》，在服务合同纠纷中增加了医疗服务合同纠纷作为第四级案由，在医疗损害责任纠纷中列明了医疗产品责任纠纷作为第四级案由。进而，患者在因医疗产品缺陷受损后，既可以医疗服务合同纠纷为由，提起违约之诉，又可以医疗产品责任纠纷为由提起侵权之诉。这就会出现违约责任和侵权责任竞合的问题，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，受损害者有权选择要求对方承担违约责任或者承担侵权责任。显然，患者在对医疗机构主张损害赔偿时，可以在上述医疗服务合同纠纷和医疗产品责任纠纷中任选一案由提起诉讼。如果患者选择提起医疗产品侵权之诉，则可主张包括因身体受损产生的医疗费、护理费以及交通费等相关治疗康复费用、误工费、残疾辅助器械费以及精神损害赔偿金等，且医疗机构在诊疗中是否存在过错一般不影响其责任承担。但相比违约之诉，患者应承担举证证明医疗产品存在缺陷、该缺陷与损害后果发生存在因果关系等举证责任且不能得到因违约导致预期利益损失的赔偿，也不能要求医疗机构继续采取补救措施实现对其人身权益的救济。如果患者选择提起医疗服务合同违约之诉，则该患者可主张的赔偿包括返还医疗产品购买价款、身体受损后进行诊疗的医疗费、护理费以及误工费、残疾辅助器械费用以及可能支出的残疾赔偿金、死亡赔偿金等，还可以主张医疗机构继续履行合同义务，采取补救措施实现对其人身权益的救济。虽然在该违约之诉中，患者同样不需要证明医疗机构对损害的发生存在过错，但相比上述医疗产品侵权之诉，患者一般不能在违约之诉中主张因人身权益严重受损，而要求精神损害赔偿。
（摘自沈德咏、杜万华主编：《最高人民法院医疗损害责任司法解释理解与适用》，人民法院出版社2018年版，第369~372页。）
