招投标阶段是建设项目施工合同的起始阶段,具有基础性、关键性作用。然而,在实际操作过程中,该阶段往往得不到应有的重视,这样势必给项目带来风险。因此,了解招投标程序,分析工程招投标阶段的法律风险,确定相应的防范措施是十分必要的。
风险一:招标人不具备审批手续
我国《招标投标法》第九条对招标条件作出了明确规定,即“招标项目按照国家有关规定需要履行审批手续的,应当先履行审批手续,取得批准。招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实。按照上述规定,只有在具备履行审批手续,资金已经落实的条件下,招标人才能开始招标。但在实践中,在不满足招标条件的情况下,招标人强行开始招标的情况也屡见不鲜。其表现形式主要包括:项目未立项或未经批准;土地、规划手续不齐全,资金来源还未落实等。
在不具备招标条件的情况下开始招标,招标人将面临行政监督部门责令予以改正,并根据情节予以罚款的处罚。如果情况严重,招标人还将面临招标无效的法律后果。除前述行政处罚外,招标人还可能面临经济损失,主要表现为:若项目最终未获批准,招标人将可能损失前期所投入的费。若在中标通知书发出后或与中标人签订合同后,因未履行审批手续被认定招标无效的,招标人还要向中标人承担缔约过失责任,甚至是违约责任。
风险二:串通投标
串标是我国法律明令禁止的一种违法行为,其主要表现为:投标人之间相互约定抬高或者压低投标报价;投标人之间事先约定中标者;投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标;同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织的要求协同投标;投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而联合采取行动等。串标这种违法行为干扰了招标投标活动的正常秩序,影响了公平公正竞争,导致中标人质次价高,进而影响项目建设。
风险三:中标人转包、违法分包
中标人在中标后转包、违法分包都是法律所禁止的行为,这类违法行为通常在招标人和中标人签订的合同中也加以限制。但中标人为了谋取利益,往往不顾法律的规定和合同的约定,采取转包、违法分包行为。
根据国务院《建设工程质量管理条例》第78条之规定,中标人转包、违法分包的主要手段有:承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其城堡的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为:总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质的单位的;建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;分包单位将其承包的建设工程再等行为。
中标人将工程转包、违法分包,将会导致工程管理不顺畅,不利于质量、进度、安全、投资等控制工作。转包或分包单位安全意识、管理水平和人员素质较差,容易发生质量和安全事故。
风险四:黑白合同
所谓“黑白合同”也称之为“阴阳合同”,是指合同当事人就同一事项订立两份以上内容不相同的合同,一份对内,一份对外。其中对外的一份并不是双方真实意思表示,出而是以逃避国家税收等为目的;对内的一份则是双方真实意思表示,可以是书面或口头。“黑白合同”是一种违规行为,在给当事人带来“利益”的同时,也预示着风险。
在招投标领域内,“黑白合同”主要表现为:招标人向中标人提出压价、增加工作内容等违背中标人意愿的要求,以此作为发中标通知书或签订合同的条件;招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同,或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议;招标人与中标人按照招投标文件签订合同后,又签订发与中标合同实质性内容不一致的合同。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同是指性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”因此,在签署黑白合同后,招标人将面临因签署的黑合同为无效合同,仍需按白合同支付工程价款的法律风险。此外,黑白合同签订双方还会面临被监管部门责令改正并罚款的法律风险。
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