文/吴世柱 江苏圣典律师事务所

        来源/吴世柱的博客

        搜集证据要全面、提供证据要及时、形成证据要规范。接受委托明确法律诉求后，便应全面搜集证据。笔者认为至少要包括如下几个方面：有哪些证据、证据存放的处所、存在形式、是否需要采取保全措施、是否需申请勘验、鉴定、是否有证人或聘请专家证人、是否需要当事人亲自到庭陈述、是否需要准备反证等，均要在庭前综合考虑、逐一落实。

        之所以要有以上全方位的证据意识，因为新解释均有对应的要求。

        搜集要全面、手段要合法、提供要及时的要求。能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，都能作为认定案件事实的根据，所以搜集证据要全面。

        对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。绝对禁止伪造证据或诱导证人做伪证，因为这不仅是律师职业道德所不允，而且，证据要在诉讼程序这个“熔炉”里千锤百炼，要经得起考验，侥幸心理害人害已。

        因故意或者重大过失逾期提供的证据，法院不采纳。非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，但对当事人会训诫。逾期提供证据致对方其增加必要费用的，还要承担赔偿责任。所以，提供证据不仅要全面，还要及时。

        高度重视“当事人陈述”，以免陷入无法反悔的“自认”

        当事人陈述，是法定证据之一。新解释规定，法院认为有必要会让当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问。负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，对其主张的事实不予认定。因此，律师在庭要扮演法官的角色，对当事人所陈述的内容结合其他证据进行询问，以随时准备当事人接受庭询、做到有备无患。

        之所以提出重视当事人陈述，这就是为了确保“人证配合”。因为，律师是以其专业知识为委托人提供服务的，对同一事实，律师的陈述与当事人的陈述专业性不同，所起的证明效果也不同。所以，律师不是“教”当事人如何陈述，而是让当事人明白该如何陈述，对有关事实谨慎确认，以免成为法律自认。在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对自己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。由此可见，除法院查明的事实明显与自认的事实不符之外，自认的后果是直接导致对方免除举证责任。例外是对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由法院依职权调查的事实，不适用自认规定。

        提前注意“反证”

        反证的作用在解释中规定为两种，即“反驳”与“推翻”。有些案件事实，因其客观存在的长期性、公认性、公开性，法律免予当事人举证证明。比如众所周知的事实；根据法律规定推定的事实；根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实。对于前述事实，法律允许当事人提出反证予以反驳。若反驳成立，则负有举证责任的一方不免除证明责任。当反驳达到使法官认为待证事实真伪不明之时，法官是“应当”认定该事实不存在，所以，反驳证据也是推翻对方主张的有力武器。

        免证的事实还包括：国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实；已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；已为有效公证文书所证明的事实。前述的相关证据或事实，需要用反证来推翻，否则该证据或事实便有当然的证明力。由此可见，反驳达到真伪不明状态时，即起到了作用；而运用反证予以推翻的要求明显要高于反驳。所以，对反证的证明力要慎重甄别，以免适得其反。

        由此可见，反证的存在，不仅能增加对方的举证负担、强化已方的证明观点，还有推翻既定事实，扭转乾坤的作用。事实上，笔者代理的很多案件均得益于“反证”的出现。

        新形式证据与复制证据的挖掘

        随着科技应用，民事诉讼法规定的新形式证据包括视听资料和电子数据。视听资料包括录音资料和影像资料，这些由于其体积或存在形态易于识别，也便于保存。但对于通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息，当事人往往欠缺证据意识，因此，这就要求律师要“挖掘”、甚至请网络专家恢复有关电子数据。

        当然，一定要突破证据只在当事人手中的狭隘观念。事实上，律师脱离开当事人的线索也可以查找到与案件有关的证据。比如，笔者即从网络搜集到当事人所不知道的、但却决定案件胜败的关键网络证据。

        新解释明确规定，提交书证原件困难，可以提供复制件。法院结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据。最佳证据规则与补强证据规则并用，证据链意识同样可以把证据的视线放在书证复制件。从诉讼代理实务而言，摒弃传统证据观念，兼顾新、旧形式的证据，围绕证据的“三性”要求将有关信息与介质纳入证据链条，然后加以取舍，这是取证的必然要求。

        让证人（包括专家证人）无忧无虑地作证

        证人证言是法定证据之一，其证据效力相比于其他证据独具优势。首先，它依赖证人的感知记忆并能生动描述客观事实的发生与结局，其次，它接受当事人及法官询问，在冲突的质证中案件事实“水落石出”。因此，如果案件有证人，律师一定要极端重视证人作证的效果，以免尽管证人出庭，却适得其反，沦为败笔。

        证人作证既可依当事人申请也可由法院依职权通知证人出庭作证。未经人民法院通知，证人不得出庭作证，但双方当事人同意并经人民法院准许的除外。

        律师对证人出庭的安排有四点。第一申请证人出庭的时间是举证期满前，第二当事人要准备预交证人作证的费用，第三要告诉证人作证有相应的合法补贴（绝非贿买），第四点最重要的是告知其如实作证的义务以及作伪证的法律后果，告诉证人出庭作证不能旁听审理，会签署保证书证人拒绝签署保证书的，不能作证，并自行承担相关费用。

        笔者在案件出庭前会以最简化的方式再一次询问证人，即“五W”。何时、何地、何人、何因、何果？让证人自然、完整的陈述，从中发现遗漏或对证言进行补强。告诉证人拒绝对方当事人或代理人让其作出推断性的结论，与案件无关的问题可以拒答。总之，证人作证需要下功夫。

        因为“具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。”所以，对于专家证人而言，一定要帮助当事人审查确定是否确有必要申请专家证人出庭。包括专家的品行、知识以及其出庭陈述与案件证据体系之间是否会形成冲突。

        还有一类证据即“单位”出具的证明材料，不能仅仅认为取得证明材料即万事大吉，还要兼顾事后法院的核实。比如;单位向法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。这里要求比较严格，要求三个主体完成证明：单位负责人、材料制作者、单位（盖章）。法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据。

        所以，不是拿到了单位的证明材料就万事大吉，新的解释对律师取证、对当事人取证都提出了更高的要求。

        明确己方举证责任与证明责任及证明责任承担的原则

        解释要求当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。这在传统的证据学角度称为“举证责任”。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果，这是实质意义上的“证明责任”。

        明确举证责任与证明责任，是律师在证据体系中排除证据之间的矛盾，集中优势兵力、对核心证据进行定位的关键。证据之间有机统一、各自辅佐印证、共同证明主张的事实、完成实质的证明责任，这是证据应用的理想状态。

        当然，不同的阶段不同的主张也会有不同的举证要求。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。所以，熟悉程序法的规定，就在于依赖程序上的正义来争取实体上的正义，而这些程序性的规定或技巧，当事人当然要依赖专业的律师才能实现。

        形成证据要规范

        条理清晰的证据目录、简洁明了的证明目的、编排科学的证据顺序、规范整洁的书面装订等等，均是律师辛苦工作的产品，有必要把它整理的让法官赏心悦目。实务中，一旦某一案件形成了确定的证据目录，则表明律师对证据基本完成了取舍与对案件趋势的预测。除非出现异常情况、一般情况下案件的进展不会超越预期。

        最关键的一点，律师只留存证据复制件，原件要留存在当事人手中，开庭时接受质证。这一点，非常“实用”。

        结语：以上为笔者学习新解释的一孔之见，没有关联其他程序中的证据问题。但可以预见的是，该解释的证据内容，已经采纳了有关专家统一证据法的观点。所以，新的解释及即将面世的证据法都要求律师要具有全新的证据意识，不仅是完成代理工作，同时也是顺利完成案件审理的必须。当然，如果可能，还可以在代理工作中润物无声地培养当事人的证据意识，对于法治的进步增所裨益。