【案例回顾】

山东省沾化县建筑公司与沾化县盛威置业有限公司建设工程施工合同纠纷——（2014）滨中民四初字第90号

2013年3月10日，盛威公司（甲方）作为发包方与承包方建筑公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，将沾化盛威华府居住小区一期工程8#、9#住宅楼发包给建筑公司。合同约定工日期为2013年3月1日（以实际开工日期为准），竣工日期：2014年5月1日（以实际竣工日期为准），合同工期总日历天数为427天。合同价款暂定700万元人民币（竣工按实结算，以审计定案值为准）。《专用条款》部分约定合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法：执行结算审计的实际工程量及双方签订的补充条款的结算办法，按实结算。补充条款约定：1.合同价款及调整：工程结算依据施工图纸工程量、现场签证、设计变更及经审批的施工组织设计及施工方案、会议纪要等相关资料，执行2003年《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》、施工同期《山东省建筑、安装工程费用项目组成及计算规则》、施工同期《滨州市价目表》、山东省和滨州市与其配套的结算规定、解释、说明、补充定额等。工程类别按实际工程类别，人工工资单价执行52元∕工日。2.工程款的拨付：工程进度款拨付按工程形象进度85%拨付。进度拨款节点：±0.000以下完成、一层完成、二层完成（乙方垫资施工至二层，以上节点5日内完成进度审计，5日内按年息17%办理完手续）。二层以上每完成二层、内外装饰工程每完成50%、安装工程每完成50%（以上拨款在节点完成10日内拨付）；工程竣工合格结算定案完成30日内拨付至工程造价的95%，留5%质量保修金，按国家规定待保修期满14日内一次付清。3.该工程结算时间为工程竣工28天内。

2013年3月6日，案涉工程开工。

2013年4月21日，盛威公司与建筑公司共同签署《盛威华府8#、9#楼工程量认证单》，内容为：盛威华府8#、9#楼基础，通过跟踪审计部门认定的工程量为35.4万元，认定日期为2013年4月15日，从即日起按合同约定的利率开始计算利息，认定的工程量只作为计息的依据，不作为最终结算。

2013年5月10日，盛威公司与建筑公司共同签署《盛威华府8#、9#楼段结表》，内容为：1.8#、9#楼储藏室及标一层部位，金额750924.70元，计息开始日期为2013年4月24日；2.8#楼标二层部位，金额194820.94元，计息开始日期为2013年5月1日；3.9#楼二层部位，金额171962.29元，计息开始日期为2013年5月4日。双方共同确认上述金额仅作为计息和拨款的依据，不作为工程的最终结算。

2014年5月21日，建设单位、施工单位及监理单位共同对盛威华府小区8#、9#住宅楼进行了工程质量分户验收，并分别形成了《住宅工程质量分户验收记录（户内部分）》。2014年5月30日，建设单位、施工单位及监理单位共同对盛威华府小区8#、9#住宅楼在分户验收中存在的问题进行整改情况进行了检查，并形成了《盛威华府小区8#、9#住宅楼分户验收整改报告》，显示8#、9#住宅楼分别通过了工程质量分户验收。

2014年10月份，建筑公司配合盛威公司向购买盛威华府小区8#、9#住宅楼的业主交付了房屋。

后因为盛威公司拖欠工程款，建筑公司向法院起诉请求：1.判令被告支付工程款2882732元；2.判令被告赔偿违约金及利息421637元（按欠付工程款为基数，以年息17%计算至实际支付之日，截止2014年12月12日为421637元）；3.本案诉讼费和保全费由被告承担。庭审过程中，建筑公司变更诉讼请求第一项内容为：判令被告支付工程款3017429.72元；变更诉讼请求第二项内容为：判令被告赔偿利息286939.28元（该金额为计算至2014年12月12日的利息数额，并主张以欠付的工程款数额为基数，以年利率17%计算至实际支付之日）；增加一项诉讼请求内容，即：判决原告对承建的盛威华府小区8#、9#住宅楼工程的折价或拍卖价款享有优先受偿权（该项请求的申请书落款日期为2015年6月19日）。

经盛威公司委托的山东正通审计会计事务所有限公司（以下简称正通公司）审计，其工程造价为7957292.72元。建筑公司自认盛威公司已向其支付工程款合计4939863元。据此计算，盛威公司欠付建筑公司的工程款数额为3017429.72元。

法院审理后认为，盛威公司与建筑公司所签《建设工程施工合同》，依法在工程所在地的建设行政主管部门进行了备案登记，其约定系双方真实意思表示，除约定的垫资款年利率17%违反法律的禁止性规定外，其他内容合法有效，对双方具有约束力。

关于垫资款利息，法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持。但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”本案中，《建设工程施工合同》约定：“建筑公司垫资施工至二层，以上节点5日内完成进度审计，5日内按年息17%办理完手续。”年利率17%的约定内容因违反法律的禁止性规定而不具有约束力，利率应按中国人民银行公布的同期同类贷款利率6.15%执行，并计算至工程交付日2014年5月31日。据此计算垫资款利息合计75378.01元。

关于工程价款优先受偿权问题，法院认为，建设工程优先受偿权，是指承包人在发包人不依约支付工程价款时，可以与发包人协议将该工程折价或申请人民法院将该工程拍卖，对折价或拍卖所得的价款，承包人有优先受偿的权利。工程款的优先受偿权是《中华人民共和国合同法》第二百八十六条赋予承包人的权利，是一种法定优先权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”案涉工程于2014年5月份竣工，建筑公司据此行使优先受偿权的时间应不晚于2014年11月份。建筑公司就工程价款优先受偿权作为增加的一项诉讼请求的提出日期晚于上述时间规定，本院对此不予支持。

最终法院判决被告支付原告工程欠款2866558.23元及利息；支付原告垫资款利息75378.01元；驳回原告山东省沾化县建筑公司关于工程价款优先受偿权的诉讼请求。

【律师意见】

上述案例中涉及工程垫资和工程款优先受偿权的问题。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条将建设工程优先权的范围限定在承包人为建设工程支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，但未明确承包人的垫资款是否可以优先受偿？

一种观点认为，垫资是我国目前市场条件下承包人一种不得已而为之的行为，同时也是一种国际惯例，承包人的垫资款已经投入物化到建设工程中，成为工程价款，应当优先受偿。另一种观点认为垫资不应纳入优先受偿的范围，理由有二：一是垫资行为发生后，在发包人和承包人之间产生一般的债权债务关系，其性质属于企业间的资金拆借行为，虽不宜将此类行为视为非法行为并予以处罚，但如果将由此产生的债权赋予法定优先权，则与立法目的及法理不合。合同法286条款的立法目的在于工程价款有相当部分是建筑工人的工资，应优先保护，但垫资款则来自承包人的自有资金，并非工人的工资。如将垫资款所生债权纳入优先受偿的范围，与立法目的不符。垫资人完全可以在垫资之时通过约定的方式，以在建工程作抵押，从而享受优先受偿权；既然垫资人放弃了约定抵押这种保护其权利的方式，应由其自己承担相应的风险，国家不必通过物权的方式解决。二是需要对垫资行为的法律效力具体分析。如果垫资行为扰乱了建筑市场，就危害了社会公共利益，那么垫资当然不能享有优先受偿权；如果垫资行为对公共利益不构成危害，有关部门的禁止性规定只能认定有害于建筑企业，对垫资只能认定为承包人自甘冒险。即使垫资的效力可认定，也只是发包人、承包人之间的借贷行为。这样，如果这种借贷而形成的债权应当优先受偿，银行的借贷也应当优先受偿。

笔者认为，垫资款能否纳入优先受偿权的范围应当分情况而言。根据建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》规定，政府投资项目一律不得以建筑业企业带资承包的方式进行建设，因此，作为政府投资项目的垫资不受法律保护，自然也不能优先受偿。对于非政府投资项目的垫资款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定，当事人关于垫资的约定应当认定为有效。对于该垫资，笔者倾向于认为其应当享有优先受偿权，但垫资应当已经物化到建设工程中去了，即垫付了应当支付的工作人员报酬和材料费等实际支出以及“三通一平”费用，不包括垫资所产生的利息。理由主要有：

首先，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。”根据该条规定，当事人对于垫资没有约定的，垫资的性质就是工程欠款，也应当有优先受偿权。

而且一些地方高院已明确将垫资纳入优先受偿权范围，如江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委[2008]26号）第二十一条规定：“承包人的优先受偿权范围限于建设工程合同约定的工程价款，包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款、用于建设工程的垫资等实际支出的费用。”《浙江省高级人民法院执行局执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》（浙高法执[2012]2号）也明确规定：“建设工程价款优先受偿权的范围为建设工程的工程价款，包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款和用于建设工程的垫资款等。”

其次，在一个正常的工程款支付关系中，工程款一般分为工程预付款、工程进度款和工程结算款等，现实中向承包人提供预付款的发包人较为少见，常见的方式是发包人按时间节点（如按月、按季）或按工程进度节点向承包人支付相当于已完工程价值一定比例的进度款。根据《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》，“带资承包是指建设单位未全额支付工程预付款或未按工程进度按月支付工程款（不含合同约定的质量保证金），由建筑业企业垫款施工”，未按时按进度支付工程款的也是垫资。实践中发包人采用低比例支付进度款、延期付款等方式让承包人垫资的情况并不少见，若将这种垫资排除在优先受偿权范围之外，这显然与优先受偿权保护对承包人的保护目的不符。

再次，从我国建筑市场的现状来看，发包人通常居于优势地位，施工企业处于弱势地位。为了能够揽到工程，施工企业只能同意发包人提出的一些不利条件，例如垫资施工。而一个承包人资金能力是有限的，只能垫付少数项目，为了能够将项目进行下去，往往通过层层垫付、层层拖欠，向下游分包商、供应商乃至劳务人员转移资金压力，这种做法带来的只能是市场和行业的恶性循环。《合同法》创设建设工程价款优先受偿权的主要立法目的在于保护承包人因承建工程而物化至建设工程之中的实际支出费用，进而促进整个建筑市场的健康发展。因此，将实际用于工程施工的垫资款纳入优先受偿范围既体现了优先受偿权的立法目的，也有利于促进建筑市场的健康发展。

此外，若承包人的垫资实际上并未用于工程建设的，这种垫资关系实质上是一种借贷关系，产生的只是普通债权，而不应属于建设工程优先权的范围。

上述案例中，法院认定因施工企业行使工程价款优先受偿权超过法定期限，进而未支持其诉请，但未说明垫资是否在优先受偿权范围内。根据上文的分析，如果上述案例中施工企业未超过优先受偿权行使期间，其垫资实际用于工程建设，则其垫资应当同其余工程款一同享有优先受偿权。

【法条链接】

1.《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》

第三条 建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。

2.最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第六条 当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

3.《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》

第二十一条 承包人的优先受偿权范围限于建设工程合同约定的工程价款，包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款、用于建设工程的垫资等实际支出的费用。未用于建设工程的借款以及发包人应当支付的违约金或者因为发包人违约所造成的损失不属于建设工程价款优先受偿权的受偿范围。

4.《浙江省高级人民法院执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》

第三条 建设工程价款优先受偿权的范围如何掌握？建设工程价款优先受偿权的范围为建设工程的工程价款，包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款和用于建设工程的垫资款等。工程价款的利息不在优先受偿范围内。发包人应当支付的违约金或者因为发包人违约所造成的损失，不属于建设工程价款优先受偿权的受偿范围。   

5.《合同法》

第二百八十六条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。